最高法院九十九年度台上字第七四七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四七一號

上訴人

林明賢

選任辯護人

李大偉律師

選任辯護人

游鉦添律師

上訴人

黃文成

上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月六日第二審判決（九十九年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第七０八０、八七０五、八九八一、九二二五、一０一六０、一０一六二、一０三四七、一０三四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（林明賢圖利媒介女子與人性交及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例有罪部分；黃文成違反台灣地區與大陸地區人民關係條例及圖利媒介女子與人性交）部分原判決撤銷第一審關於上訴人林明賢共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之科刑判決；及上訴人黃文成部分之科刑判決，改判論處林明賢共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利（處有期徒刑十月），黃文成共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定（處有期徒刑一年七月）；又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利（處有期徒刑四月）。論處黃文成共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定（處有期徒刑一年七月），又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利（處有期徒刑四月）各罪刑，並均為相關從刑之宣告。另維持第一審關於林明賢共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定三罪刑（各處有期徒刑三年四月，並均為相關從刑之宣告），駁回林明賢該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法，若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。查上訴人等於原審之選任辯護人於原審已爭執證人李清輝、翁坤聰、陳永哲、呂丹、肖才美等於偵查時陳述之證據能力（見原審卷第四五、四六、五六頁）。原判決於理由壹一之㈡㈤說明：證人李清輝、翁坤聰、陳永哲、呂丹、肖才美於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於第一審及原審經林明賢或黃文成行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力等語。其僅以李清輝、翁坤聰、陳永哲、呂丹、肖才美等業於審理時進行交互詰問程序，即認該等證人於審判外之陳述具有證據適格，置該等證人於審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，自有判決理由不備之違法。又黃文成之原審選任辯護人於原審主張本案文書證據無證據能力（見原審卷第四六頁），原判決理由壹一之㈥敘述：辯護人於原審未主張排除本案文書證據及物證之證據能力，且迄原審言詞辯論終結前均未表示異議等語，認定本案文書證據及物證均有證據能力，亦有未當。（二）、刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為論以一罪。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且民國九十四年二月二日修正前（九十五年七月一日起施行）之刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定，則同條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定即無適用餘地。又刑法於九十四年二月二日修正公布時，已刪除第五十六條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰。原判決認定林明賢分別自九十四年十一月間起，經營「山葉」應召站，分別於九十六年六月二十八日、同年七月十六日、同年十月十九日起，陸續媒介大陸地區女子呂丹、陳會、王永會等與男客性交易以營利，及於九十五年五月間起至九十七年三月十一日止，媒介應召女徐曉英（花名：「薔薇」、「艾尼」）、呂丹、「白雪」、「紫薇」、「菲菲」、王永會、陳影（花名：「圓圓」）等與男客性交易以營利等多次行為，認應依集合犯論以一罪，已有未當。另就黃文成圖利媒介女子肖才美與人性交部分，原判決事實認係由陳慧芬安排肖才美之住處，並由應召站雇用之車伕駕車搭載肖才美在台北縣、市各處，以每次不等之代價陸續與不特定男客從事性交易行為等情，然於理由內並未說明黃文成該多次行為何以僅論以一罪，亦有未洽。（三）、原判決事實先認定：孫勝紘、賴瀛麟、林明賢及陳慧芬在台灣地區招攬有意賺取人頭老公費用之男子，雙方約定若人頭老公配合赴大陸地區與有意以假結婚之方式非法進入台灣地區從事賣淫之女子辦理結婚手續，再回國配合申請辦理該大陸女子入境手續，迨該等女子入境後，自該應召女從事性交易之所得中，由陳慧芬按月支付與人頭老公新台幣（下同）三萬元之費用等語，然於事實一㈠之⒈卻記載：林明賢自呂丹賣淫所得之款項中，分二次支付李清輝人頭老公費，李清輝共領得十萬元之人頭老公費。事實一㈠之⒊則記載：林明賢自王永會賣淫所得之款項中，陸續支付翁坤聰人頭老公費，翁坤聰先後共領得七萬元之人頭老公費等語。事實之認定，前後齟齬。（四）、原判決事實欄一之㈡認定：林明賢與郭子昇、陳慧芬、孫勝紘、陳賽貴、賴瀛麟、賴瀛成及「二姐」均承前揭意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意，並與曾朝瀛、吳俊運、孫墩仁、劉志銘、吳志傑、徐敏智、及綽號「可樂」或「小胖」之真實姓名年籍不詳之成年男子（以下稱「可樂」

）等人，基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡等情，然於理由卻說明：林明賢所犯犯罪事實欄一之㈡之圖利媒介性交易罪，與同案共犯郭子昇、陳慧芬、劉志銘、孫墩仁、吳志傑、曾朝瀛及孫勝紘、陳賽貴、賴瀛麟、賴瀛成、「二姐」、「可樂」等人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處等語（見原判決第十六頁第二五至二九行），未認定吳俊運、徐敏智為共同正犯。事實之記載與理由之說明不相適合，不無判決理由矛盾。（五）、原判決主文就黃文成部分，諭知扣案如原判決附表（下稱附表）一編號２、附表二編號３、９所示之物品均沒收之。然理由欄僅就扣案如附表一編號２、附表二編號３所示之物品部分，說明係供犯罪所用、供犯罪預備之物，且屬賴瀛麟、陳慧芬所有，應依刑法第三十八條第三項、第一項第二款之規定宣告沒收之（見原判決第二十頁第十三至十六行），關於附表二編號９所示之物品，未說明憑以沒收之理由，亦有理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林明賢圖利媒介女子與人性交及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例有罪部分；黃文成違反台灣地區與大陸地區人民關係條例及圖利媒介女子與人性交部分，有撤銷發回更審之原因。至於林明賢使公務員登載不實有罪部分，業經原審判決確定並移送執行，併予敘明。

二、上訴駁回（黃文成使公務員登載不實）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人黃文成使公務員登載不實部分，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，黃文成竟提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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