最高法院九十九年度台非字第二三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年六月二十六日第一審確定判決（九十八年度審訴字第一二五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一六六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一百八十一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘徒刑即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件被告甲○○前於民國九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五０八號刑事判決分別判處有期徒刑九月、五月確定。又於同年間因竊盜案件，經台灣高等法院以九十五年度上易字第一四０七號刑事判決判處有期徒刑一年五月確定。再於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二三四五號刑事判決分別判處有期徒刑九月、九月確定。復於九十五年間再犯竊盜、詐欺等案件，亦經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一一七號刑事判決分別判處有期徒刑三月、三月確定。嗣因上開各罪均符合減刑及定應執行刑情形，由台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定俱予減刑，並有前二罪定應執行有期徒刑五月，後五罪定應執行有期徒刑一年五月確定。二者接續執行，合併刑期計一年十月，刑期自九十五年八月二十五日起算，屆滿日期為九十七年八月二十三日，縮短刑期後刑期終結日為九十七年七月十日。被告於九十七年一月八日假釋出獄，殘餘刑期為六月二日。嗣其於假釋期間之九十七年六月二十一日再犯詐欺罪，業經台灣桃園地方法院以九十八年度簡字第八十九號判處有期徒刑四月確定。復經法務部核准撤銷假釋，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行殘餘刑期六月二日，刑期屆滿日為九十九年七月二十九日，此有台灣桃園地方法院九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定、台灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十八年十二月二十三日法矯決字第０九八００五三九八六號函、台灣桃園監獄九十八年十二月二十四日桃監教字第０九八０００六五０九號函及台灣桃園地方法院檢察署九十九年執更子字第二十號檢察官執行指揮書（甲）影本各一件可稽（隨文檢送），足見被告所犯上開前案尚未執行完畢，則其於假釋期間之九十八年三月六日再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品二罪，揆之上揭規定及說明，自與累犯之成立要件不符，不能論以累犯。詎原審未加詳查，竟論以累犯並加重其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項所明定。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘徒刑即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件原確定判決以：被告於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五０八號刑事判決分別判處有期徒刑九月、五月確定（下稱第一案）。又於同年間因竊盜案件，經台灣高等法院以九十五年度上易字第一四０七號刑事判決判處有期徒刑一年五月確定（下稱第二案）。再於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二三四五號刑事判決分別判處有期徒刑九月、九月確定（下稱第三案）。復於九十五年間再犯竊盜、詐欺等案件，亦經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一一七號刑事判決分別判處有期徒刑三月、三月確定（下稱第四案）。嗣因上開各罪均符合減刑及定應執行刑情形，由台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定俱予減刑，並有前二罪（即第一案）定應執行有期徒刑五月，後五罪（即第二、三、四案）定應執行有期徒刑一年五月確定。二者接續執行，於九十七年一月八日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，迄九十七年七月十日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢。詎仍不知悔改，竟復基於施用第一、二級毒品之犯意，於九十八年三月六日上午十時許，在桃園縣觀音鄉崙坪村二０七之十一號住處，分別以針筒注射之方式施用海洛因及以玻璃球吸食器燒烤吸食之方式施用甲基安非他命各一次。嗣於同日下午四時許，因另涉竊盜案件遭通緝在上址為警查獲。並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及安非他命陽性反應，始查悉上情等情。並適用刑法第四十七條第一項規定，依累犯加重其刑，因而論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十月；施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑六月，及定應執行刑之宣告。惟查，被告所犯第一、二、

三、四案部分，均符合減刑及定應執行刑情形，由台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定俱予減刑，並有第一案定應執行有期徒刑五月，第二、三、四案定應執行有期徒刑一年五月確定。二者接續執行，合併刑期計一年十月，刑期自九十五年八月二十五日起算，屆滿日期為九十七年八月二十三日，縮短刑期後刑期終結日為九十七年七月十日。被告於九十七年一月八日假釋出獄，殘餘刑期為六月二日。嗣其於假釋期間之九十七年六月二十一日再犯詐欺罪，業經台灣桃園地方法院以九十八年度簡字第八十九號判處有期徒刑四月確定。復經法務部核准撤銷假釋，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行殘餘刑期六月二日，刑期自九十九年一月二十八日起，屆滿日為九十九年七月二十九日，此有台灣桃園地方法院九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定、台灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十八年十二月二十三日法矯決字第０九八００五三九八六號函、台灣桃園監獄九十八年十二月二十四日桃監教字第０九八０００六五０九號函及台灣桃園地方法院檢察署九十九年執更子字第二十號檢察官執行指揮書（甲）影本各一件可稽，則被告於九十八年三月六日犯本件施用第一、二級毒品罪時，其第一、二、三、四案部分因撤銷假釋之結果，應至九十九年七月二十九日始執行完畢，其既未執行完畢，則被告本件所犯即與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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