最高法院一○一年度台上字第一九一六號

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一九一六號

上訴人

許秋美

訴訟代理人

孫銘豫律師

被上訴人

許紅花

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年十一月十五日台灣高等法院第二審判決（一○○年度家上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如.

主文

理由

本件上訴人主張：伊前就兩造間對於被繼承人許吳匏所留遺產之爭執，向台灣台北地方法院訴請分割。嗣雙方於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號遺產分割事件（下稱系爭遺產分割事件）成立和解。依和解筆錄（下稱和解筆錄）第二項第㈠款之記載，坐落台北市○○區○○段○○段○○○號、一四一號、一四七號，應有部分均二十分之一之三筆土地（下稱系爭土地），分歸伊所有。詎伊持和解筆錄辦理繼承登記時，竟因地政機關前計算許吳匏之被繼承人潘張伴之應繼分發生錯誤，致轉由許吳匏繼承之各該土地之權利短少（二分之一），而遭駁回。其後伊辦畢系爭土地繼承登記之權利範圍，僅為應有部分各三十五分之一，而非和解筆錄記載之各二十分之一，使伊因此受有短分遺產價值共新台幣（下同）二百四十七萬八千五百二十五元之損害。被上訴人應依民法第一千一百六十八條規定，對伊負瑕疵擔保責任。爰依民法第一千一百六十八條準用或類推適用第三百六十條或第三百五十九條之規定，求為命被上訴人如數賠償該損害，及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。（原審判決被上訴人應給付上訴人八十一萬九千三百四十三元本息，並駁回上訴人其餘之上訴。被上訴人敗訴部分因未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，已告確定。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴）。

被上訴人則以：兩造間就許吳匏所留遺產之分割既已成立訴訟上和解，即不容上訴人任意否定。縱系爭土地前因地政機關之誤算致應有部分短少，上訴人僅得撤銷該錯誤之意思表示，並依民事訴訟法第三百八十條第二項規定，請求繼續審判，無容其再依民法第一千一百六十八條規定，請求伊賠償損害之餘地。又兩造係就許吳匏之全部遺產及與遺產所涉相關事項，為總體和解之讓步，系爭土地與其他部分具有不可分離關係。上訴人僅否認系爭土地部分之和解效力，請求伊賠償損害，並不足取。況為協助上訴人按和解筆錄內容繼承系爭土地，兩造於九十七年七月二十一日，另簽立「遺產分割協議書」（下稱系爭協議書），載明以系爭土地之權利範圍全部均歸上訴人繼承之方式分割遺產，並經上訴人持以辦畢繼承登記。可見兩造又以和解筆錄內容為基礎，就系爭土地部分另行成立和解，上訴人亦不得再依民法第一千一百六十八條規定，請求伊賠償損害。此外，伊就系爭土地（公同共有）應有部分之短少，並無可歸責事由，依民法第二百二十五條規定，免給付之義務；該短少之危險，依同法第三百七十三條規定，亦應由上訴人負擔。上訴人請求伊賠償損害，仍無理由。縱認上訴人得請求賠償，其以每坪一百二十萬元為計價標準，與實際不符，尤屬不應准許等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為前開上訴人請求一百六十五萬九千一百八十二元本息部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：訴訟上和解成立後，如有無效或得撤銷原因，當事人仍須於法定期間內向受訴法院請求繼續審判，在受訴法院認其請求為有理由而為原訴訟本案有無理由之審判前，難謂該和解已失其效力。兩造就系爭分割遺產事件成立系爭和解後，迄未以該和解有無效或得撤銷之原因向原受訴法院為繼續審判之請求，足認系爭和解現仍有效，兩造自應同受拘束。系爭協議書乃被上訴人為履行系爭和解即辦理系爭土地之移轉登記而委託訴外人凌乙瑭製作，其真意在履行系爭土地應有部分三十五分之一歸由上訴人取得之和解內容，並非另就系爭土地再成立和解，依和解筆錄所示，被上訴人應移轉予上訴人之系爭土地持分為二十分之一之二分之一（即四十分之一），惟上訴人實際分得之持分僅為三十五分之一之二分之一（即七十分之一），被上訴人應就上開應有部分減少之瑕疵負與出賣人同一之擔保責任，上訴人請求被上訴人給付相當於減少之價金，洵屬有據。兩造成立和解時，係以遺產清冊所載之遺產內容（價值），為主要洽商依據，系爭遺產清冊所載系爭土地之遺產價額合計四百二十二萬一千四百八十九元，兩造對被繼承人許吳匏遺產之應繼分各為二分之一，則每人可分得之價額各約二百十一萬元。足見每坪以四十萬元計算為允當，上訴人短少之持分比例為二百八十分之三，上訴人因該瑕疵所減少之價額為八十一萬九千三百四十三元。上訴人依民法第一千一百六十八條「準用或類推適用」第三百六十條或第三百五十九條之規定，請求被上訴人賠償上開本息，應予准許。逾此範圍部分，為無理由等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第十二號判例）。查: 上訴人依民法第一千一百六十八條準用或類推適用「第三百五十九條」或「第三百六十條」規定，請求被上訴人賠償二百四十七萬八千五百二十五元本息，原審雖依民法第三百五十九條規定，判准八十一萬九千三百四十三元本息，並駁回上訴人其餘之上訴。惟按買受人依民法第三百五十九條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（本院八十七年台簡上字第十號判例），僅生買受人減縮給付義務之效果，尚非請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），不得作為買受人向出賣人請求給付之依據。

至於減少價金之計算方式，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之「應有價值」比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算。而民法第三百六十條之損害賠償請求權，關於物之損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。故減少價金與損害賠償之計算方式不同。就駁回其餘上訴部分，原審對民法第三百五十九條規定不得為請求權基礎一節，並未行使闡明權，其訴訟程序即有重大瑕疵。其次，原審認：上訴人短少之應有部分比例為二百八十分之三，以每坪四十萬元計算，上訴人因該瑕疵所減少之價額為八十一萬九千三百四十三元云云。揆諸上開說明，其計算方式，亦有可議。再者，就原判決駁回上訴人其餘上訴部分，上訴人得否依民法第三百六十條請求？其損害若干？原審並未論述，即逕予駁回上訴人之上訴，亦嫌疏漏。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

末查，所謂準用，以法律有明文規定者為限；倘法律無明文規定，而與既有之法律所規範之事項相類似者，只能加以類推適用，是兩者不可能併存，上訴人依民法第一千一百六十八條「準用或類推適用」第三百六十條之規定請求損害賠償，是否妥適？案經發回，亦宜一併注意。

據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第五十一條、民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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