最高法院一○二年度台抗字第六二三號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第六二三號

再抗告人

張國良

訴訟代理人

王有民律師

　　　　　　陳朝銘律師

上列再抗告人因與相對人張乃基間聲請假扣押事件，就司法事務官之處分提出異議，對於中華民國一○二年四月二日台灣高等法院裁定（一○二年度抗字第三一六號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按家事訴訟事件，得準用民事訴訟法保全程序之規定，為假扣押、假處分之聲請，家事事件審理細則第七十一條定有明文。本件受監護人即相對人甲○○由其長子丙○○以法定代理人身分主張：伊次子即再抗告人乙○○前侵占伊妻洪玉（民國一○○年七月十三日死亡）之財產，損害伊夫妻剩餘財產之分配債權，應依民法第一千零三十條之三第二項規定負返還責任，乃對再抗告人之財產聲請為假扣押裁定，因該假扣押所欲保全之本案訴訟，核屬家事事件法第三條第三項第三款所定因夫妻財產關係所生請求之家事訴訟事件，揆諸首揭規定，仍得準用民事訴訟法有關假扣押程序之規定，合先敘明。

本件相對人（由丙○○以法定代理人身分為之）以再抗告人有上開損害其夫妻剩餘財產之分配債權情事，因向台灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請對再抗告人財產為假扣押裁定，該院司法事務官依其所請並定擔保金額後裁定准許（一○一年度司裁全字第二○一二號），經再抗告人提出異議後，該院法官認應依民法第一千一百十三條準用第一千零九十八條第二項規定為相對人選任特別代理人為之，再抗告人之異議為有理由，因以裁定將該准予假扣押裁定（一○二年度事聲字第五二號，下稱第五二號裁定）廢棄，相對人不服，提起抗告。原法院以：相對人受法院為監護宣告，並選定丙○○與再抗告人為其監護人，共同執行相對人所有財產管理之職務。相對人聲請對再抗告人之財產為假扣押，因再抗告人就該事件利益相反有法律上不能行使監護權之情事，且民法第一千零九十八條第二項規定須以全體監護人均有利益相反，或全數有事實上或法律上不得代理之情形始足當之，本件不符該規定，自應類推適用民法第一千零八十九條第一項規定，由另一監護人丙○○行使之。丙○○以相對人法定代理人身分對再抗告人之財產聲請假扣押，自屬合法代理，第五二號裁定認定丙○○不得單獨代理相對人為假扣押裁定之聲請，於法不合，因以裁定將第五二號裁定予以廢棄，發回新北地院。

查法律上所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之方法。苟法律已定有明文，即無法律漏洞之可言，亦不生漏洞補充而類推適用之問題。次按親權內容固多與監護事務略無差異，然親權之行使，以親子間出於天性之自然情愛為基礎，法律大體採取放任態度，與監護未具有此基礎，本於受監護人最佳利益之考量，以人之常情為基調，帶有社會性及公益性，法律對之不得不加以相當之干涉，兩者在本質上究有未盡相同之處，尤以民法將成年人之監護，修正為由國家之家事法院介入，已生質變而非親權之延長，更凸顯其與親權有迥然不同之性格。

民法有鑑於此，乃在成年人之監護定有數監護人之場合，除於第一千一百十二條之一及第一千一百十三條準用第一千零九十七條第二項，明定法院指定執行監護暨其撤銷或變更之方式與監護人行使意思不一致如何酌定由一監護人行使外，復於第一千一百十三條，定有準用第一千零九十八條第二項、第一千一百零六條第一項及第一千一百零六條之一第一項規定，就監護人之行為與受監護人之利益相反或依法不得代理，或不能行使監護，或有事實足認不符受監護人之最佳利益，或有顯不適任之情事時，設有得由法院分別為受監護人「選任特別代理人」，或「另行選定適當之監護人」，或「改定適當之監護人」之機制；另於民事訴訟法第五十一條第二項亦規定，無訴訟能力人有為訴訟行為之必要，而法定代理人不能行使者，其親屬或利害關係人得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，以資因應，使法院得適時介入，初與民法第一千零八十九條第一項規定「父母之一方不能行使親權時，由他方行使」之意旨截然異趣。於此情形，成年人之監護既有明文規範，即無漏洞可言，且不生補充之問題，亦無類推適用該條項有關親權規定之餘地，此觀成年人之監護，除該節另有規定者外，僅於第一千一百十三條就性質相通者，設有準用關於未成年人監護之規定，而無準用第三章父母子女之親權規定自明。又依民法第一千零九十八條第二項規定之文義及法意，並未限定須全數監護人之行為均與受監護人利益相反，或全數均依法不得代理始有其適用，尚包括部分監護人之行為與受監護人利益相反，致其餘監護人依法不得單獨代理之情形在內。再以監護職務本具有複雜性及專業性，法院倘已依民法第一千一百十二條之一第一項規定，依職權以裁定指定數監護人共同執行職務之範圍者，依該裁定、同條項及第一百六十八條規定，本應共同執行之，其僅由其中部分監護人為之，即屬依法不得單獨代理之無權代理行為（參看本院二十八年上字第一五三三號判例意旨）。因此，法院就成年人之監護，依民法第一千一百十一條及第一千一百十二條之一規定，以裁定選定數人為監護人，並指定其共同執行財產管理事務者，若其中部分監護人因財產管理之法律行為或其相關之訴訟行為與受監護人之利益相反，無法代理受監護人為法律行為或提起訴訟、聲請保全程序，致其餘監護人依法亦不得代理者，自得視其情形所需，選擇依民事訴訟法第五十一條第二項規定，就該個案訴訟聲請受訴法院為其選任特別代理人，或於符合同法第一千一百十三條準用第一千零九十八條第二項規定之要件下，由家事法院依聲請或依職權為受監護人選任特別代理人為之；或於具備同法第一千一百十三條準用第一千一百零六條之一第一項規定之情形時，聲請家事法院改定適當之監護人後，由該監護人代理行使之，要非利益相反之監護人不能行使時，即當然由其他監護人單獨為之，俾藉由家事法院之適時介入，使受監護人之財產自始至終獲得周全而有利之照護。本件相對人經新北地院家事法庭以一○○年度輔宣字第三號裁定（下稱第三號裁定）為監護宣告，選定丙○○、再抗告人為其監護人，並諭知相對人所有財產管理之職務由該二人共同執行，其餘有關受監護人生活、護養療治等監護職務之執行由再抗告人單獨為之，並指定相對人之女張國玲為會同開具財產清冊之人。依該裁定理由，係為創造其二人日後良好互動之契機，促進相對人之子女間共同協力，俾利於相對人日後之財產管理職務之順利執行，而認有選定其二人共同為相對人之監護人之必要，始符合相對人之最佳利益，並審酌丙○○可以共同妥善管理相對人之財產，再抗告人可以照顧相對人之生活等，對相對人可分別發揮不同之監護功能，故依職權指定其共同及分別執行職務之範圍。倘日後有事實足認任何一方之作為不符受監護人之最佳利益，或有顯不適任之情事者，法院即得依聲請改定監護人等語，堪認涉及財產管理之法律行為或相關之訴訟行為須由丙○○、再抗告人共同為之，始符合裁定意旨。相對人既以再抗告人侵害其夫妻剩餘財產分配債權，聲請對再抗告人之財產為假扣押，應屬再抗告人與相對人間彼此利益相反之行為，依上說明，自不得由丙○○單獨代理相對人為之，原法院就此認應類推適用民法第一千零八十九條第一項有關父母一方對於子女不能行使親權之規定，由丙○○單獨代理聲請假扣押，非僅與第三號裁定意旨有違，亦難認此為成年人監護規定之法律漏洞，得以比附援引有關父母子女間親權行使之規定。原法院見未及此，逕以上開理由而為再抗告人不利之裁定，即有消極不適用民事訴訟法第五十一條第二項、民法第一千一百十三條準用第一千零九十八條第二項或第一千一百零六條之一規定而影響裁判，與積極類推適用民法第一千零八十九條第一項規定顯有錯誤之情形，且所涉及之法律見解，亦具有原則上之重要性。再抗告論旨，執以指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。又因相對人於原法院具狀陳稱另向法院聲請選任丙○○擔任本件特別代理人，涉及其是否得為該假扣押聲請之合法代理及法定代理權欠缺能否依民事訴訟法第四十八條規定為追認之問題，自有發回由原法院更為適當處理之必要。

據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第五十一條、家事事件審理細則第七十一條、民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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