最高法院一○四年度台上字第二二二二號

最高法院民事裁定　　　　　　一○四年度台上字第二二二二號

上訴人

施國龍

參加人

莊榮兆

參加人

曾坤炳

共同訴訟代理人

謝喜律師

被上訴人

謝忠勳

　　　　　　莊閔嘉

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年八月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度上字第五五三號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決其敗訴部分提起第三審上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，徒就原審本於取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：系爭建物未辦理所有權登記，係由原始興建至可得避風雨而達經濟上使用目的之訴外人○○建設股份有限公司取得所有權。訴外人蔡○村買受系爭建物，僅有事實上處分權，並非所有權人，其就後續磁磚、水泥粉光等工程委由上訴人施作，上訴人尚不得依修正前民法第五百十三條規定，主張其對系爭建物有法定抵押權存在。則上訴人於系爭分配表次序３所示之法定抵押權債權，自應予以剔除等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他與判決基礎無涉者，泛言未論斷或論斷違法，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按法官為該訴訟事件當事人者，依民事訴訟法第三十二條第一款規定，固應自行迴避，不得執行職務。惟倘當事人於訴訟進行中，以與本訴請求事實及權利無涉之其他事實及權利為據，追加承辦法官為被告，法院自得將該追加之訴另行分案由其他法官為准駁之裁判，不影響原法官就本訴所為之程序進行及裁判。又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第三十三條第二項，或第三十四條第一項或第二項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。同法第三十七條第一項亦有明定。本件上訴人固曾就原法院○○○年度上字第○○○號分配表異議之訴事件（下稱系爭事件），追加陳○○法官為被告，並聲請其迴避。惟原法院就該追加之訴部分，已另行分案由其他合議庭審理（原法院○○○年度上字第○○○號），依上說明，陳○○法官即非系爭事件之當事人，無上揭應自行迴避規定之適用。則該法官參與其非當事人之本件第二審判決，並無違誤。又上訴人既係於原法院最後言詞辯論時，以別一事實及權利為據，追加該法官為被告，顯係意圖延滯訴訟而為，依上說明，原法院未待駁回聲請迴避事件終結即為判決，亦無不合，附此說明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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