最高法院109年度台上字第2100號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2100號

上訴人

鮑安洋

訴訟代理人

陳怡伶律師

被上訴人

胡仁忠

被上訴人

趙先令

被上訴人

彭成桂

被上訴人

劉彥伶

被上訴人

楊勝傑

被上訴人

葉菽芬

被上訴人

謝泓哲

被上訴人

林新裕

被上訴人

林麗芳

被上訴人

貿商新城管理委員會

上一人法定代理人

羅沅美

被上訴人

鄧文雄

　　　　　　劉佩宜

　　　　　　曾名阜

　　　　　　張妤凡

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年4月30日台灣高等法院第二審判決（107年度重上字第307號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：伊於民國93年間取得坐落桃園市○○區○○段0000、0000-0、0000-0地號土地，應有部分 1萬分之56，及其上同段 1706建號即門牌為同市區○○路000巷0號0樓建物（下稱系爭不動產）所有權，為貿商新城之區分所有權人，然未居住於系爭不動產，伊已告知貿商新城管理委員會（下稱貿商新城管委會）聯絡電話及通訊地址，並請其按址寄送繳費通知及相關信件，伊未積欠管理費，乃被上訴人胡仁忠、趙先令均未經合法選任為貿商新城管委會主任委員，其中胡仁忠於 101年間無權代表貿商新城管委會委請律師即被上訴人彭成桂以伊欠繳100年7月至101年2月之管理費共新臺幣（下同）7,280 元為由，未經催告，逕向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請對伊核發 101年度司促字第6953號支付命令，命伊給付貿商新城管委會 7,280元本息及賠償督促程序費用 500元（下合稱系爭債權），違反規約及公寓大廈管理條例第21條規定，並進而持該支付命令為執行名義，聲請桃園地院以101年度司執字第94848號強制執行事件（下稱 94848號執行事件）拍賣伊所有系爭不動產，由訴外人陳文發以604萬1,000元拍定取得所有權。其後趙先令復於102 年間無權代表貿商新城管委會委任非律師之被上訴人鄧文雄以伊欠繳101年3月至102年3月之管理費共1萬1,830元為由，另向桃園地院提起102年度桃小字第284號給付管理費事件（下稱284號事件），經該院判決伊應給付 1萬1,830元本息確定後，繼而持該確定判決為執行名義，聲請桃園地院以102年度司執字第 69739號強制執行事件（下稱69739號執行事件）執行上開拍賣所得金額分配後之餘款。伊未曾收受任何管理費催繳通知，系爭支付命令、 284號事件及前開強制執行程序有關文書亦均未合法送達予伊，承辦各該事件之庭長、法官、司法事務官（下稱司事官）、書記官、執達員即被上訴人劉佩宜、曾名阜、劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲、張妤凡、葉菽芬、林新裕、林麗芳等人均違法未踐行法定程序，送達相關訴訟文書，系爭支付命令未於 3個月內合法送達，已失其效力，卻核發確定證明書，且伊前於100年6月間繳納管理費尚結餘不應由伊負擔之法院規費1萬2,806元，扣除7,280元後，尚餘5,526元，系爭支付命所載之系爭債權並不存在，甚且明知系爭債權額僅數千元，竟聲請強制拍賣伊所有價值高達 6百餘萬元之系爭不動產，有超額查封之違法，復未通知伊，逕將拍賣所得金額分配予貿商新城管委會領取，違法執行伊之財產。胡仁忠、趙先令、彭成桂、劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲、葉菽芬、林新裕、林麗芳（下稱胡仁忠等 9人）及伊於原審追加為被告之貿商新城管委會、鄧文雄、劉佩宜、曾名阜、張妤凡（下稱貿商新城管委會等 5人，與胡仁忠等 9人下合稱被上訴人）不法侵害伊之財產權，致伊受損害，應連帶負侵權行為損害賠償責任。爰訴請確認系爭債權不存在，及依民法第184條第1項、第2項及第 185條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償701萬元5,000元，並依同法第179 條規定，請求劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲返還系爭不動產所有權，求為命㈠確認被上訴人就系爭支付命令所載之系爭債權不存在，㈡被上訴人連帶給付上訴人701萬5,000元本息，㈢劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、被上訴人抗辯：

㈠ 趙先令、胡仁忠部分：伊等先後經合法選任為貿商新城管委會主任委員，並依規約及公寓大廈管理條例規定向上訴人催繳管理費，上訴人逾期未繳納，即聲請系爭支付命令、起訴及為強制執行，系爭不動產拍賣所得價金分配受償後之餘款，已由執行法院發還上訴人，伊等無故意或過失侵害上訴人之權利。

㈡ 彭成桂部分：伊受貿商新城管委會委任為法律顧問，並基於委任關係，依法向上訴人催繳管理費、聲請系爭支付命令及進行強制執行程序，伊與上訴人間並無債權債務關係，上訴人對伊訴請確認系爭債權不存在，並無確認利益，且伊亦無不法侵害上訴人權利情事，自不負侵權行為損害賠償責任，況上訴人之侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於時效。

㈢ 劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲、葉菽芬、林新裕、林麗芳（下稱劉彥伶等6人）部分：劉彥伶等6人各自辦理之系爭支付命令、94848號及69739號執行事件，就應送達之相關文書均已向上訴人之住所即其戶籍地址為送達，程序上並無違誤。又債權人貿商新城管委會於 94848號執行事件聲請執行之標的僅列系爭不動產，別無其他財產，該事件承辦人員楊勝傑、謝泓哲及林新裕 3人無另擇上訴人其他財產為執行之可能。劉彥伶等 6人並無何故意或過失不法侵害上訴人權益情事，當毋庸負侵權行為責任，且上訴人認其於劉彥伶等 6人執行職務行使公權利時，遭受不法侵害，亦應優先依國家賠償法向國家機關請求賠償，不得逕行起訴請求其 6人負侵權行為責任。再者，系爭不動產業經陳文發拍定取得所有權，上訴人向非所有權人之劉彥伶、楊勝傑及謝泓哲 3人請求移轉登記系爭不動產所有權，法律上顯無理由。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴及追加之訴，係以：㈠上訴人主張其未積欠管理費，對被上訴人全體提起確認系爭支付命令所載系爭債權不存在之訴，因該管理費債權債務關係係僅存在上訴人與貿商新城管委會之間，與其餘被上訴人無涉，則上訴人對除貿商新城管委會以外之其餘被上訴人訴請確認系爭債權不存在，難認有確認利益，不應准許。而上訴人對貿商新城管委會請求確認系爭債權不存在部分，則有確認利益。查上訴人原為系爭不動產所有人，為貿商新城之區分所有權人，其積欠100年7月至101年2月之管理費共 7,280元，胡仁忠代表貿商新城管委會委請律師彭成桂聲請桃園地院對之核發系爭支付命令，桃園地院向上訴人之戶籍地址即○○市○○區○○路 000巷0號0樓（下稱系爭戶籍地）送達該支付命令，因未獲會晤上訴人及其他有權受領之人，即於同年 3月27日寄存在桃園市政府警察局龜山分局大林派出所（下稱大林派出所），上訴人未於20日內提出異議，桃園地院於同年 4月27日核發確定證明書，該確定證明書未經處分撤銷，貿商新城管委會持系爭支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，自無何故意、過失不法侵害上訴人之權利可言。上訴人雖謂伊未實際住在系爭戶籍地，伊前向貿商新城管委會繳納管理費時，曾告知變更伊之聯絡地址為「臺北市○○路000號0樓之0 」，胡仁忠、趙先令、彭成桂、鄧文雄等人明知此情，故意不將伊之聯絡地址告知法院，致誤而核發確定證明書云云。然上訴人於系爭不動產拍定後，曾於102年11月6日以存證信函向國防部長陳情稱伊於10年前遷住系爭戶籍地，因遭人下藥、偷盜竊報案，轄區警方不受理，遂將部分物品移出，該戶籍地存放重量較重之物品，期望於工作經濟穩定後，再前往搬離，多年來都有前往貿商新城管委會連絡等語，佐以 94848號執行事件於拍定後，拍定人陳文發聲請點交系爭不動產，屋內遺有冷氣 2台、鋁梯1個、電烤箱1台、網球拍 3支及雜物，且上訴人亦主張系爭不動產遭拍賣，屋內動產損害 596萬元等情，堪認上訴人早年確曾將日常生活所需物品遷入系爭戶籍地，並設定住所於該地，嗣因故遷出甚明，且上訴人復不能舉證證明其曾將變更住所或聯絡處所告知貿商新城管委會及其相關人員，自無從認上訴人有向貿商新城管委會及相關人員通知變更住所或聯絡地址情事。再參以上訴人具狀自承其於100年6月間曾自行前往貿商新城管委會管理中心取得管理費欠繳明細，並以繳費明細中記載之內容不實而多次與該管委會聯絡，於同年 7月間曾參加貿商新城管委會議等情，且於原審陳稱：如對伊戶籍地送達文件，伊都會收到等語，足認上訴人於 100年間縱未實際居住在戶籍地，但仍有以戶籍地作為郵件收受地址之意思及事實。貿商新城管委會既不知上訴人已實際遷離系爭戶籍地，上訴人亦未將變更住所或聯絡地址等節通知該管委會及其相關人員，甚且於100年6月間猶依該管委會對系爭戶籍地所為催繳管理費通知，繳交100年6月前欠繳之管理費，則貿商新城管委會於101年間聲請核發系爭支付命令及94848號執行事件，乃至於 102年間提起284號事件及聲請69739號執行事件時，於書狀上記載上訴人之應受送達處所為系爭戶籍地，難認有故意虛偽記載上訴人之住所，或對法院隱匿上訴人變更住所或聯絡地址情事。又胡仁忠於99至101年間、趙先令於102年間分別被選任擔任貿商新城管委會主任委員，上訴人既積欠上開管理費 7,280元未清償，則依公寓大廈管理條例第21條規定及規約第11條約定，貿商新城管委會自得向上訴人追償，是斯時擔任主任委員之胡仁忠代表該管委會委請律師彭成桂催繳，彭成桂於 101年3月3日對上訴人按系爭戶籍地寄發律師函催繳管理費未果後，即聲請桃園地院核發系爭支付命令及確定證明書，並持之為執行名義，聲請強制執行上訴人所有系爭不動產，自屬合法，不以經貿商新城區分所有權人會議另行授權或決議為必要。另鄧文雄於 102年間擔任貿商新城社區主任，時任主任委員之趙先令代表貿商新城管委會委任彭成桂代為撰狀，並由鄧文雄於 284號事件以貿商新城管委會訴訟代理人身分代理出庭，經法院判決上訴人應給付貿商新城管委會101年3月至102年2月間之管理費1萬1,830元確定，趙先令復代表貿商新城管委會委請彭成桂以該確定判決為執行名義，聲請 69739號執行事件執行系爭不動產拍賣所餘案款，貿商新城管委會、胡仁忠、趙先令、彭成桂、鄧文雄並無何故意、過失不法侵害上訴人權利情事，上訴人依民法第 184條第1項、第2項、第185條第1項規定，請求其等連帶賠償損害，自屬無據。㈡上訴人前曾設定住所在系爭戶籍地，惟未實際居住在該戶籍地，縱認上訴人搬離該戶籍地後，無意繼續以系爭戶籍地為住所或法院文書之送達處所，然此非承辦系爭支付命令之司事官劉彥伶、 94848號執行事件之承辦司事官楊勝傑、書記官葉菽芬、執達員林麗芳、 284號事件之承辦法官曾名阜、書記官張妤凡及所屬庭長劉佩宜，69739 號執行事件之承辦司事官謝泓哲、書記官林新裕（下合稱楊勝傑等 9人）於職務上所知悉，則該等承辦人員按上訴人系爭戶籍地送達相關文書，難認有何故意不法侵害上訴人權利可言。又強制執行採當事人進行主義，貿商新城管委會於 94848號執行事件聲請執行之標的僅列上訴人所有系爭不動產，別無其他財產，自無從逕行調查上訴人有無其他財產，或以上訴人另有其他財產足敷清償執行債權為由，認定貿商新城管委會聲請執行系爭不動產為超額查封。上訴人並不能舉證證明楊勝傑等 9人有故意不法侵害上訴人權利情事，況按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，應負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，民法第186條第1項定有明文。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償法第2條第2項前段、第13條分別定有明文。查上訴人主張曾名阜為 284號事件之承辦法官，劉佩宜為其所屬庭長，均係有審判職務之公務員，則其 2人須以因執行職務侵害人民自由或權利，且就其參與審判案件犯職務上之罪，經判決有罪確定，始應負損害賠償責任，然其2 人均無因參與該事件審判而犯職務上之罪，並經判決有罪確定，上訴人請求其 2人負民法侵權行為之賠償責任，自屬無據。至上訴人主張司事官劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲、書記官葉菽芬、林新裕、張妤凡、執達員林麗芳分別係承辦系爭支付命令、94848號執行事件、284號事件及 69739號執行事件之公務員，其等執行職務行使公權力因過失不法侵害其權利者，應循國家賠償法第2條第2項前段規定以為救濟，不得逕依民法侵權行為規定，請求楊勝傑等 9人賠償損害。是上訴人依民法第184條第1項、第2項、第 185條第1項規定，請求楊勝傑等 9人連帶賠償損害，亦非有據。次查，系爭不動產已由陳文發拍定取得所有權，非屬劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲3人所有，上訴人依民法第179條規定，請求其 3人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，顯屬無據，應予駁回。綜上，上訴人對胡仁忠等 9人及於原審追加為被告之貿商新城管委會等 5人訴請確認系爭支付命令所載之系爭債權不存在，及請求連帶給付701萬5,000元本息，另請求劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲 3人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

三、關於廢棄發回部分：按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。次按民事訴訟法第 138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。查上訴人早年曾設定住所於系爭戶籍地，嗣因故遷出，未居住於該戶籍地，系爭支付命令係向系爭戶籍地為送達，因未獲會晤上訴人及其他有權受領之人，而寄存於大林派出所，上訴人未於20日內提出異議，桃園地院於101年4月27日核發確定證明書，貿商新城管委會即持系爭支付命令及確定證明書為執行名義，聲請強制執行上訴人所有系爭不動產，為原審認定之事實。果爾，似見上訴人實際並未居住於系爭戶籍地，且已遷離該戶籍地，可否僅以上訴人仍設籍於該處，遽以在該址未獲會晤上訴人，亦無得受領文書之有辨別事理能力之同居人或受僱人，而逕為寄存送達？即滋疑問。次查，上訴人於原審陳稱：伊實際上未居住在系爭戶籍地，該址只是倉庫等語（見原審卷二第51頁），且據上訴人提出之台灣自來水股份有限公司拆表通知書及水籍主檔更正（用水動態）、台灣電力公司桃園區營業處書函、欣桃天然氣股份有限公司計量表：拆表、換表、復表申請處理單等證據（見桃園地院105年度桃簡字第979號卷第85-88、91頁），亦顯示系爭戶籍地早於96年4月30日即廢止用水，並分別於94年5月12日、96年6月28日終止用電契約、拆除瓦斯計量表，則系爭戶籍地是否足資為推定上訴人住所之依據，不無研求之餘地，上訴人主張系爭支付命令未向其合法送達，是否全然無據，自有待進一步釐清，此與系爭支付命令之寄存送達是否合法？執行名義是否成立？貿商新城管委會執以對上訴人為強制執行，有無侵害上訴人權利等節所關頗切，原法院就此未詳加審究，逕以上開理由遽認系爭支付命令送達合法，上訴人未於法定期間提出異議，支付命令已確定，其上所載系爭債權存在，對上訴人之財產為強制執行並無不法云云，進而為上訴人不利之論斷，尚嫌疏略。又上訴人主張系爭支付命令及 284號事件相關訴訟文書對系爭戶籍地為送達並不合法，且貿商新城管委會知悉伊實際未住戶籍地等情，倘若非虛，勢將影響該支付命令及 284號事件判決已否確定之判斷，而該等執行名義是否有效成立，復攸關94848號及69739號執行事件有無違法執行上訴人財產，侵害其權益情事，則上訴人據此等情由以為其主張貿商新城管委會、胡仁忠、趙先令、彭成桂及鄧文雄等 5人應負共同侵權行為連帶損害賠償責任之論據，是否毫無足採，即非無再為推求之餘地。原審未遑細究，遽為上訴人不利之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決關於上訴人對貿商新城管委會訴請確認系爭債權不存在及請求上開5人連帶給付701萬5,000 元本息等部分違背法令，求予廢棄，非無理由。至上訴人提起第三審上訴後，擴張其上訴聲明部分，違反民事訴訟法第473條第1項規定，已由本院另行裁定駁回，附此敘明。

四、關於駁回其他上訴部分：上訴人對除貿商新城管委會以外之其餘被上訴人請求確認系爭支付命令所載之系爭債權不存在，及請求楊勝傑等 9人連帶給付701萬5,000元本息，並請求劉彥伶、楊勝傑、謝泓哲3 人移轉登記系爭不動產所有權部分，原審維持第一審為其敗訴之判決，並駁回其上訴及追加之訴，認事用法，均無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

五、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第九庭