最高法院九十年度台上字第一三二二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一三二二號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

吳 東 一律師

上訴人

丑 ○ ○

上訴人

辛 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

　　　　　　　　丁 ○ ○

　　　　　　　　壬 ○ ○

　　　　　　　　癸 ○ ○

　　　　　　　　子 ○ ○

　　　　　　　　庚 ○ ○

　　　　　　　　右四人均為賴

　　　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　寅 ○ ○

　　　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　　　卯　　○

右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十九日台灣高等法

院再審判決（八十七年度再字第九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件為請求返還土地之訴，上訴人等為前訴訟程序第一審被告賴從改之繼承人，賴從改於前訴訟第二審程序進行中之民國八十四年八月六日死亡，由上訴人等已於該程序中共同聲明承受訴訟，則本件訴訟標的對於上訴人等，必須合一確定。茲上訴人甲○○○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於同造之丑○○、辛○○，爰將丑○○、辛○○併列為上訴人，合先敍明。

其次，原審判決以：上訴人雖主張：原法院八十四年度上更㈡字第四一三號確定判決（下稱原確定判決）之當事人賴清歸早已於八十七年二月十日死亡，而喪失當事人能力，依民事訴訟法第四十條第一項、第二百四十九條第一項第三款規定，訴訟當事人如無當事人能力，即應以當事人能力欠缺為由予以駁回，乃原確定判決卻於賴清歸死亡後之八十七年二月十七日猶為實體判決，並未依法駁回賴清歸及被上訴人之訴（此為必須合一確定之必要共同訴訟），依司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，原確定判決有消極的不適用法規，顯然影響本件裁判之情事，自屬適用法規顯有錯誤，伊得依同法第四百九十六條第一項第一款提起再審之訴等情，並提出原確定判決、本院八十七年度台上字第二五六七號民事裁定及戶籍謄本為證。惟民事訴訟法第一百六十八條規定，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前固當然停止，然上開規定於有訴訟代理人時不適用之，同法第一百七十三條定有明文。經查原確定判決所列之當事人賴清歸於原法院第二審訴訟程序進行中係與同造其他當事人即被上訴人等共同委任林雯澤、林永勝律師為訴訟代理人，有上述民事判決可憑，並經調閱該案卷查明屬實，揆諸前揭條文規定，縱賴清歸於八十七年二月十七日原法院為該確定判決前之同年二月十日死亡，其訴訟程序並不因而當然停止，前訴訟程序原法院於賴清歸死亡後仍予判決，於法即無不合，殊無適用法規顯有錯誤可言。次查，系爭返還土地事件，賴清歸及被上訴人等係主張系爭土地為渠等及其他共有人所共有，上訴人竟無權占用該土地，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條及第一百八十四條規定訴請彼等拆屋並將土地返還予渠等及其他共有人，有原確定判決足憑，核此訴訟標的對於賴清歸及被上訴人全體，自屬必須合一確定，為固有必要共同訴訟。茲賴清歸既經死亡，已無當事人能力，上訴人於提起本件再審之訴時，竟仍將賴清歸列為當事人即再審被告，顯為當事人不適格，亦應為上訴人敗訴之判決。是上訴人提起本件再審之訴，顯無再審理由，因依民事訴訟法第五百零二條第二項規定，不經言詞辯論以判決駁回上訴人之再審之訴。經核於法洵無違誤。

按民事訴訟法第一百六十八條所定「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」，於有訴訟代理人時不適用之，但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序，同法第一百七十三條定有明文。

本件前訴訟程序第一審原告賴清歸固於原法院第二審訴訟程序進行中之八十七年二月十日死亡，但其於死亡前之八十四年十二月四日既已委任林雯澤、林永勝律師為訴訟代理人，有民事委任書可稽，則依上開說明，訴訟程序並不因其死亡而當然停止。是原法院逕予進行言詞辯論後而為判決，應無不合。至原確定判決之當事人欄仍列賴清歸之姓名，應僅生於其承受訴訟人承受訴訟時，更易名義問題，對訴訟代理人之代理權及原確定判決之效力尚不生影響。又原告或被告無當事人能力者，法院應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之；倘當事人之適格有欠缺者，法院則應認原告之訴為無理由，以判決駁回之。上訴人於原審提起本件再審之訴，既逕列無當事人能力之賴清歸為對造當事人（被告），而本件訴訟標的對於賴清歸及其他共有人全體（即原審其餘之對造當事人）又屬必須合一確定，具見上訴人之訴，其當事人適格顯有欠缺，應以判決駁回之。原審本此見解為上訴人敗訴之判決，於法洵無違背。上訴論旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭