最高法院九十一年度台再字第六五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台再字第六五號

再審原告

甲○○○

訴訟代理人

姜 鈺 君律師

參加人

丙○○○

再審被告

丁 ○ ○

　　　　　　　　乙 ○ ○

右當事人間請求確認票據債權不存在等事件，再審原告對於中華民國九十年九月十四

日本院確定判決（九十年度台上字第一六三四號），提起再審之訴，本院判決如左：

主文

理由

本件再審原告對於本院九十年度台上字第一六三四號確定判決（以下簡稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款規定之情形，提起再審之訴，係以：㈠原確定判決係由最高法院民事第二庭曾桂香、劉延村、劉福聲、顏南全、陳重瑜等五位法官參與裁判，而本件更審前之八十八年度台上字第三四一七號判決，係由同庭之曾桂香、劉延村、徐璧湖、劉福聲、黃秀得等五位法官參與裁判，是曾桂香、劉延村、劉福聲等三位法官既參與更審前之裁判，未自行廻避，又參與原確定判決之裁判，有違民事訴訟法第三十二條第七款之規定，自有同法第四百九十六條第一項第四款規定之再審事由。㈡按（修正前）土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。又無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利。最高法院分別著有六十四年台上字第一三五二號、三十三年上字第五０六號判例可循。且契約之無效，亦不因當事人主張之訴訟標的不同，而異其契約之效力。查再審被告得否主張再審原告違約，進而主張系爭本票之債權，係以兩造於民國八十二年六月四日訂立之不動產買賣契約書、（第二章）不動產買賣契約書、公同共有物讓與契約書是否有效為前題，若上開三份合約因再審被告無自耕能力而無效，則再審被告自無主張再審原告違約，進而主張系爭本票債權之餘地。是再審被告有無自耕能力，攸關再審被告主張再審原告違約有無理由，法院自應予審酌。詎原確定判決竟謂再審被告有無自耕能力，買賣契約是否無效，非再審原告主張之訴訟標的，再審原告於事實審從未主張再審被告無自耕能力，二審法院未就再審原告未主張之事實予以斟酌，並無不當，因而維持二審所為再審原告敗訴之判決，顯與上開判例意旨有違，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形云云，為其所持之理由。

按民事訴訟法第三十二條第七款所謂更審前之裁判，係指下級審之裁判經上級審廢棄發回更審時，該更審前最後一次之下級審裁判而言，本院著有七十四年台抗字第二０號判例可循。原確定判決並無上開判例意旨所指之情形，再審意旨以原確定判決有違民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定云云，核無可採。次按所謂法院應依職權調查之事項，係指該事項雖未經當事人主張，法院亦應斟酌之，如訴訟成立要件、當事人適格之要件、保護必要之要件、上訴程序合法要件等是；而證據之職權調查，則是依民事訴訟法之特別規定，雖未經當事人聲明之證據，亦得或應由法院自動調查，如民事訴訟法第一百七十七條第一項、第二百零三條第四款、第二百八十八條、第二百八十九條、第三百五十條、第三百八十六條第三款等是，故法院應依職權調查之事項並不包括證據之職權調查在內。至法院雖依職權調查證據，但並非負有無窮盡之調查責任，當事人之舉證責任並不因之減輕，仍負有協力之義務，是當事人所未聲明之請求，或未提出之事實，法院尚不得任意調查斟酌而為判決，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。又第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，民事訴訟法第四百七十六條第一項定有明文。查再審原告於前訴訟程序事實審係主張：兩造間系爭買賣契約因其他共有人主張優先承購而致給付不能，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第二項規定，再審原告免給付義務，因而依不當得利規定請求再審被告返還再審原告交付之所有權狀、印鑑證明等物。且再審原告已解除契約，另依回復原狀之規定請求返還上開已交付之物。又系爭本票為虛偽不實而簽發，兩造間無該本票債權關係存在，並請求確認系爭本票債權不存在云云。故再審原告係依不當得利返還請求權、解除契約回復原狀請求權而為請求，並非依土地所有權移轉登記請求權而為請求，且從未主張再審被告無自耕能力，及系爭買賣契約係以不能之給付為契約標的而無效之事實，則依上開說明，第二審法院自不得就再審原告所未聲明之請求，及所未主張之事實，逕依職權調查證據，認定再審被告有無自耕能力，而予判決。從而原確定判決依第二審判決所確定再審原告有上開違約之事實為基礎，並以本件情形，與本院六十四年台上字第一三五二號判例，當事人係以土地所有權移轉登記請求權為訴訟標的者不同，無該判例之適用，前訴訟程序第二審未依職權對再審原告所未主張之系爭買賣契約是否以不能之給付為契約標的而歸於無效之事實，予以調查認定，並無違背法令云云，經核無適用法規顯有錯誤可言。至再審原告主張之其他再審理由，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，再審原告據以主張原確定判決適用法規顯有錯誤，求將原確定判決予以廢棄，非有理由。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭