最高法院九十四年度台上字第九八六號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九八六號

上訴人

全聯實業股份有限公司

上訴人

樓

法定代理人

林敏雄

訴訟代理人

江東原律師

被上訴人

誠泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

林誠一

訴訟代理人

陳建成律師

上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

被上訴人主張：上訴人之前身中華民國合作社聯合社（下稱全聯社）於民國（下同）八十四年十二月三十日向第三人徐春枝承租門牌號碼台中市○○路二九一、二九三、二九五、二九七、二九九號及建功街（下稱建功街）五、七、九、十一、十三、十五、十七號之一樓、共計二七八坪，及中庭廣場（含倉庫）計五百坪暨建功街十七號二至四樓辦公室計六九坪（下稱系爭承租建物），做為民生日用品之賣場，雙方約定期間自八十五年二月一日起至九十四年十二月一日止，每月租金依每月總營業額百分之一．六計算（下稱系爭租賃合約）。因全聯社之業務概括由上訴人承受，該合約於八十七年十月一日為上訴人承受，故上訴人自此日起承受全聯社與徐春枝之系爭租賃合約。緣伊與第三人徐春枝間返還借款強制執行事件，依據執行名義，徐春枝應給付伊新台幣（下同）七百萬元及自八十九年二月二十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上部分按上開利率百分之二十計算之違約金，並賠償執行費用四萬九千元。因徐春枝對上訴人有租金債權，伊就該租金債權聲請強制執行，並於八十九年十一月二十九日接獲台灣台中地方法院（下稱台中地院）核發八十九年度執十字第二五三二六號執行命令，准伊收取徐春枝對上訴人之租金債權。詎上訴人於八十九年十二月七日以其對徐春枝有押金債權一千萬元，為保全該押金債權，業於八十九年五月份開始停止給付租金予徐春枝為由，依強制執行法第一百十七條第一項聲明異議，拒絕依前揭執行命令辦理。

因上訴人與徐春枝間確有租賃關係存在，依法應按執行命令將上開租金交付伊等情，求為命上訴人應將自八十九年五月起應按月給付予第三人徐春枝之租金（按每月總營業額百分之一．六計算），在七百零四萬九千元，及其中七百萬元自八十九年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之九．四七計算之利息，及自八十九年二月二十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十；逾期六個月部分按上開利率百分之二十計算之違約金之範圍內，給付予伊之判決。

上訴人則以：系爭租賃合約之出租人為鉅津實業股份有限公司（下稱鉅津公司），而非第三人徐春枝，伊無欠徐春枝之租金；伊於八十七年十月一日起承受全聯社與鉅津公司之租約，並受讓押租金一千萬元，伊得自八十九年五月起，以所溢付之押租金部分按月扣抵租金，所得扣抵之期間，自八十九年五月起，至押租金扣抵剩二期為止，出租人對伊雖有租金請求權，然伊以此溢付之押租金扣抵租金，乃法之所許。且伊已與出租人達成共識，在租賃契約未解除之前提下，上開租金債權由伊所溢付之押租金抵銷。被上訴人已聲請台中地院九十年度執十字第一八一六號拍賣徐春枝之不動產建功街五號建物及基地，並已拍定，現土地所有權人要求伊遷出，伊無法使用該土地，即出租人無法給付無瑕疵之租賃物，伊主張同時履行抗辯，又伊亦得終止租約，並請求損害賠償及違約金，與租金相抵銷；再者，被上訴人聲請除去抵押物之租賃權，又請求伊給付租金，其請求顯有矛盾等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張伊為徐春枝之債權人，徐春枝應給付被上訴人七百萬元，及自八十九年一月二十六日起至清償日止按年息百分之九．四七計算之利息，暨自八十九年二月二十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十；逾期六個月部分按上開利率百分之二十計算之違約金，並應賠償執行費用四萬九千元，被上訴人並已就徐春枝之租金債權聲請強制執行，並於八十九年十一月二十九日接獲台中地院核發八十九年度執十字第二五三二六號執行命令，主旨載明「第三人全聯實業股份有限公司（即本件上訴人）每月應給付予債務人徐春枝之租金予以扣押，並交由債權人誠泰商業銀行股份有限公司收取。（第三人全聯實業股份有限公司每月應同時提供其總營業額正確數字之報表予債權人）」。嗣上訴人於八十九年十二月七日以其對徐春枝有押金債權一千萬元，為保全該押金債權，業於八十九年五月份開始停止給付租金予徐春枝為由聲明異議等情，為上訴人所不否認，並有該執行卷宗可憑，應堪信為真實。被上訴人主張系爭承租建物係由徐春枝出租予上訴人，上訴人應繳交租金予徐春枝，業據提出租賃合約書、租賃合約變更協議書為憑，上訴人雖辯稱：出租人為鉅津公司，並非徐春枝云云，然該租賃合約變更協議書明確載明：「甲（即徐春枝）、乙（中華民國合作社聯合社）雙方所簽定之租賃合約書，茲同意自八十七年十月一日起承租人由丙方（即上訴人）承受」，上訴人所承受者既為全聯社與徐春枝間之租賃契約，益見系爭租賃合約之出租人確為徐春枝。系爭租賃合約之出租人為徐春枝、承租人為上訴人，依民法第四百二十一條及系爭租賃合約之約定，上訴人負有按月依總營業額百分之一．六計算租金，給付予徐春枝之義務。按土地法第九十九條固有租賃之擔保金額（即押租金）不得超過二個月房屋租金之總額，如已交付之擔保金超過該長度者，承租人得以超過部分抵付房租之規定，惟該規定所稱之抵付，性質上仍屬抵銷，且非法定抵銷，須承租人以意思表示為之。上訴人雖稱業與徐春枝達成以押租金抵付租金之共識，惟並未舉證以實其說，更以徐春枝並非出租人為由，自承並未對徐春枝為抵銷之意思表示，不符合土地法第九十九條所規定抵付之要件，其主張以押租金抵付租金，不必再按月給付租金，並不可採。次按押租金債權之性質，係於停止條件成就後（指租賃關係終了、承租人無不履行其債務、且已返還其租賃物），出租人始負有全額返還承租人之義務，故上訴人僅取得一附有停止條件之債權，而非附有清償期之限制。如上訴人於收受系爭執行命令前，未依土地法第九十九條規定向徐春枝為以押租金抵付租金之意思表示，且該停止條件尚未成就，上訴人無從以該債權與受扣押之租金債權為抵銷。又如上訴人於收受系爭執行命令後，始依土地法第九十九條規定對徐春枝為以押租金抵付租金之意思表示，因該押租金債權仍屬扣押後所取得之債權，依民法第三百四十條規定亦不得與本件受扣押之租金債權為抵銷。

再者，縱上訴人依土地法第九十九條第二項規定主張以押租金抵付租金，所謂抵付即為抵銷之意，該抵銷之意思，依民法第三百三十五條規定仍須對徐春枝為之，否則依法不發生抵銷效果，上訴人迄未向徐春枝為以押租金抵銷租金之意思表示，該押租金債權之停止條件亦未成就，依法無預備抵銷抗辯之適用。另上訴人雖主張押租金與出租人之租金請求權相抵充，乃當然抵充，無須當事人之意思表示云云，惟其此主張係指於租賃關係終了時所生之效果，於租賃關係存續中出租人主張抵充租金時，並不發生當然抵充之效果，且僅出租人得主張抵充，承租人則無此權利，上訴人上開主張，亦不足採。上訴人雖辯稱：部分系爭租賃物經台中地院拍賣，由第三人拍定，並經法院裁定除去租賃權，致系爭租賃物無法合於原約定使用、收益狀態，而受有損害，上訴人得依民法第四百三十六條承租人之終止權及以該損害賠償之債權對徐春枝為預備之抵銷云云。惟查依民法第四百三十五、四百三十六條之規定，承租人如因第三人就租賃物主張權利，致其約定之使用、收益受部分之限制，而尚未完全受剝奪者，承租人得按用益受限制部分之比例，請求減少租金，倘承租人就其未受限制之部分，加以用益之結果不能達租賃之目的者，方得終止契約。本件系爭承租建物雖有部分建物經法院強制執行而由第三人拍定，惟尚有數戶建物未遭拍賣且迄今仍由上訴人占有使用、繼續營業，其營業並未受有影響，有被上訴人實地拍攝之照片可證，上訴人主張終止租賃契約，並不適法而不發生終止效力。又終止權之行使，依法亦應向徐春枝以意思表示為之，始生效力。縱上訴人確有合法終止租約之事由，因上訴人並未對徐春枝為終止租約之意思表示，不生租約終止之效力，上訴人主張終止租約之抗辯，為無理由。又上訴人主張之損害賠償請求權，係系爭執行命令後所生之債權，依民法第三百四十條之規定，不得與本件受扣押之租金債權為抵銷。末查租賃契約係屬繼續性契約，即契約之內容須經債務人繼續履行，始能實現債之本旨，倘當事人間有按期計算對價之合意，就債務人已完成之給付，相對人無拒絕給付對價之抗辯權。系爭租賃合約第四條約定上訴人須於次月十日前核算並給付前月租金予徐春枝，雖租金係屬期後給付，惟系爭租賃標的物期間內之租金，因徐春枝已完成其給付，上訴人依法不得拒絕給付租金，而無同時履行抗辯之適用。綜上，被上訴人起訴請求上訴人應將自八十九年五月起應按月給付予訴外人徐春枝之租金（按上訴人每月總營業額百分之一．六計算），在七百零四萬九千元，及其中七百萬元之利息、違約金之範圍內，給付予被上訴人，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按於強制執行法第一百二十條第二項所規定之收取訴訟中，第三人得以對抗債務人之事由對抗債權人，並得以其對債務人之債權主張抵銷。查原審已認定系爭租賃合約之出租人為徐春枝，承租人為上訴人，上訴人負有按月依總營業額百分之一．六計算租金並給付予徐春枝之義務，惟上訴人於原審辯稱：伊自九十年四月起，陸續接獲台中地院通知系爭租賃合約之租賃物迭遭第三人張俊郎等拍定，並除去伊之租賃權，原租賃物顯無法合於原約定使用、收益狀態，且伊因而與第三人另行簽訂租約，以繼續使用租賃物，伊按月另行支付租金，受有損害，爰依民法第四百三十五條、第四百三十六條，終止與出租人之系爭租賃合約、以其對出租人之債務不履行損害賠償請求權與其對出租人之租金債務抵銷、並為同時履行之抗辯，拒絕租金之給付等語，提出上證六台中地院函九件、上證七房屋租賃契約書九件為憑（見原審卷㈠第一七三至二三一頁、卷㈡第十四至十六頁、第三十四至三十八頁、第七十八至八十一頁），此係上訴人重要之防禦方法，原審僅謂尚有數戶系爭建物未遭法院拍定，於九十二年七月十五日拍攝之現場照片顯示系爭租賃之標的物前停滿機車、汽車，購物人數眾多，上訴人就未拍賣之建物，仍可用益等情，臆測上訴人就系爭建物全部所為終止租約之意思表示，尚未發生效力，核與經驗法則有違。究竟上訴人之上開辯解是否真實可採？有無理由，攸關徐春枝是否仍得對上訴人請求給付租金及所得請求給付租金之數額若干？被上訴人是否得對上訴人收取該等租金，原審未予詳查審認，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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