最高法院九十四年度台再字第五三號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十四年度台再字第五三號

再審原告

甲○○

再審原告

巷7之

訴訟代理人

羅瑩雪律師

再審被告

乙○○

上列當事人間請求離婚等事件，再審原告對於中華民國九十四年二月十七日本院判決（九十四年度台上字第二六七號）及九十二年七月二十九日台灣高等法院九十一年度續更㈡字第一號、九十二年度家訴字第一、二號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

本件再審原告以本院九十四年度台上字第二六七號判決（下稱原第三審確定判決）及台灣高等法院九十一年度續更㈡字第一號、九十二年度家訴字第一、二號判決（下稱原第二審確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、五款規定之情形對之提起再審之訴，無非以：㈠前訴訟程序原第二審、第三審確定判決（下稱原確定判決）既肯認再審被告與蔡恆炤通姦經判刑確定、彼二人重婚無罪，復認定彼二人仍有夫妻之情、同居一室與通姦有間，其已危害再審原告之婚姻，竟未依民法第一千零五十二條第一項第一至六款、第二項規定判准其與再審被告離婚及賠償損害暨給付家庭生活費，並認再審原告應負較重之責任，對證據之取捨與經驗、論理、證據法則有違。且再審原告曾於民國八十七年間遭再審被告告訴涉嫌誣告，經檢察官處分不起訴確定，並認再審被告及其父母確有不讓再審原告回家及因破壞婚姻而遭判通姦、傷害、公然侮辱等罪，原確定判決亦未依同條第一項第

三、四款採為離婚事由。又依多位證人證詞與相關判決，可知再審被告與蔡恆炤絕無於八十年六月八日結婚，其於八十一年四月二十五日確有重婚故意，再審原告復已舉證其「遭強迫而為簽字協議離婚」，而再審被告迄未依民事訴訟法第三百五十七條規定，對所提之私文書逐一舉證，原確定判決猶謂再審原告不能證明再審被告於兩造協議離婚前即有通姦或其他破壞婚姻行為，更未以再審被告因通姦、重婚、行為不檢及聯合相姦人親友對再審原告偽證、誣告等情，認再審被告為唯一有責之配偶，僅憑再審被告片面之詞，逕認兩造離婚應由再審原告負較重之責，其適用法律顯有錯誤。再者，原確定判決既認兩造協議離婚時之婚姻破綻，係因再審被告與蔡婦維持夫妻之情，乃未判定再審被告為唯一有責之配偶，反認再審被告得依同法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，其主文與理由、理由與理由間前後矛盾。另再審被告與蔡婦自八十三年六月以後仍同居，再審被告亦不否認，再審原告已舉證證明自知悉再審被告與蔡婦最後通姦時並非八十三年六月，請求離婚尚未逾期，原確定判決謂已逾期，顯錯誤適用最高法院三十二年上字第五七二六號判例。且原確定判決既認兩造因協議離婚而分居，自屬正當理由分居，依司法院院字第七七○號及最高法院四十一年台上字第九二一號判例意旨，應得請求再審被告家庭生活費，原確定判決不予准許，適用法律尤有錯誤。

㈡再審原告於九十二年十一月二十日經核准選任羅瑩雪律師為第三審訴訟代理人，嗣羅律師並未與其聯繫而蓋用委任狀暨閱卷，有違強制委任律師之本旨，原第三審確定判決亦有當事人於訴訟未經合法代理之再審事由等詞為其論據。

按本院為法律審，其所為判決，係以第二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對本院判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，事實審法院認定事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。查前訴訟程序第二審本於取捨證據、認定事實之職權行使而論斷：兩造二次協議離婚，雖不生效力，惟因個性不合不能共同生活，婚姻之基礎已有動搖並生破綻。再審原告所指兩造婚姻破裂係因再審被告與蔡恆炤通姦一節，再審被告不但否認於協議離婚前即與之通姦，證人張長春於八十二年十二月八日所證再審被告於三年前交女朋友，縱令屬實，亦在兩造協議離婚之後，再審原告並不能證明再審被告於協議離婚前有與蔡婦通姦或其他破壞婚姻關係之行為，再審被告於協議離婚後，因不諳法律，另與蔡婦結婚，雖經法院判決確認其婚姻關係不存在，然再審被告與蔡恆炤已有夫妻之情，再審原告倘有維繫婚姻之意思，自當檢討夫妻失和原因，理性處理雙方感情，盡力補救破裂之婚姻。

乃竟反而對於再審被告及其父陳振乞、母陳曾滿等因細故不斷興訟，使疲於應付，加深夫妻間之怨隙，致夫妻反目，情義不再，翁婆兒媳間之倫常亦蕩然無存，難期夫妻繼續共同生活，有各該不起訴處分書、判決書可憑。再審被告對於難以維持婚姻雖亦須負責，但衡量雙方之有責程度，再審原告仍應負較重之責任。是以再審被告依民法第一千零五十二條第二項規定，請求離婚，應予准許，兩造之女陳韻琪以由再審原告任之為宜，並酌定再審被告與陳韻琪會面交往之方式及期間。次查再審被告與蔡恆炤自八十一年八月間起至八十三年六月間有通姦行為，固經刑事法院判處其二人罪刑，惟再審原告於知悉後已逾六個月之八十四年七月十一日始以再審被告與人通姦為由，依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，反訴請求離婚，自有不合。再審原告指再審被告自上開刑事判決後迄今，仍繼續與蔡恆炤通姦云云，為再審被告所否認，且再審原告另指蔡恆炤於八十四年三月間在再審被告住處收受法院送達文書及再審被告為蔡恆炤存款新台幣二百萬元仍有往來等節，亦均不足證明二人在八十三年六月中旬以後有通姦其事。又再審原告告訴再審被告與蔡恆炤重婚，業經法院判決其二人無罪確定，有最高法院八十五年度台上字第四八四八號刑事判決可參。兩造因個性不合，迭有爭執、互毆，自七十九年四月十三日起，再審原告即未與再審被告或其父母同居，尚難認有受再審被告或其父母不堪同居之虐待。再審原告係因與再審被告協議離婚而分居，亦不能認再審被告有惡意遺棄在繼續狀態之情形。再審原告復不能證明再審被告有意圖殺害行為。則再審原告依民法第一千零五十二條第一項第一至六款、第二項規定請求離婚，尚非有據，不應准許。其依同法第一千零五十六條第二項規定請求再審被告賠償非財產上損害本息，亦屬無據。又再審原告係基於離婚之意思與再審被告分居，雙方自有自理生活之認識，應各自負擔分居後之家庭生活費用，且再審原告係台北商專附設空中商專補校畢業，名下有房地等財產，難認其有不能維持生活之情形，其依民法第一千一百十六條之一及修正前民法第一千零二十六條規定，請求再審被告給付扶養費、家庭生活費用本息，亦非正當，不應准許。嗣本院認該第二審判決於法洵無違誤，遂維持第二審所為該部分再審原告敗訴之判決，駁回其上訴。經核原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告上開所指各節，仍屬事實審認定事實當否之問題，要與原確定判決適用法規顯有錯誤無涉，所援引之司法院院字第七七○號解釋及本院四十一年台上字第九二一號、三十二年上字第五七二六號判例意旨，均與本件情形有間，尤難謂原確定判決適用法規顯有錯誤。且原確定判決主文就上開部分各為駁回再審原告之訴、反訴暨追加之訴及上訴之諭知，與其理由項下所為其不利之論斷，並無前後矛盾之處，亦與民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款規定之情形不合。又原第三審既依再審原告聲請，經本院以九十四年度台聲字第七四一號裁定，選任羅瑩雪律師為其第三審訴訟代理人，自無違反強制委任律師之本旨，原第三審確定判決即無當事人於訴訟未經合法代理之情形。再審原告據以提起再審之訴，求予廢棄原確定判決，不能認為有理由。

據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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