最高法院九十五年度台再字第四七號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十五年度台再字第四七號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

鄭潤祥律師

再審被告

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四年二月一日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上易字第六二七號）及九十五年五月四日本院判決（九十五年度台上字第九一八號），提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

本件再審原告以本院九十五年度台上字第九一八號及台灣高等法院九十三年度上易字第六二七號等確定判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，係主張：㈠再審被告已承認利率及違約金皆係其自行訂定，原確定判決卻認再審被告收取之利息、違約金新台幣（下同）一百五十四萬八千元係基於兩造之約定，自不構成不當得利云云，已違反民事訴訟法第二百二十二條規定；㈡原確定判決對於再審被告承認利率及違約金係其自訂之文書避而不論，亦未說明其不採之理由，違背本院二十九年上字第八四二號判例；㈢台灣高等法院九十三年度上字第九號判決（下稱第九號判決）就非訴訟標的之不當得利為裁判，已違背民事訴訟法第三百八十八條規定，且該判決於理由中關於不當得利之論述並無既判力，原確定判決認伊關於不當得利之請求已經第九號判決駁回確定，伊追加依不當得利請求利息五十六萬零六百二十八元、強制執行分配之利息及違約金五十一萬二千五百九十五元本息係違反一事不再理原則，違反本院七十三年台上字第三二九二號判例；㈣再審被告聲請強制執行之執行名義即台灣台北地方法院八十五年度訴字第二七九五號確定判決（下稱二七九五號確定判決），其有關利率及違約金兩項已經行政法院八十八年度判字第四二六五號確定判決否定，該執行名義之民事確定判決即無既判力，原確定判決未說明民事確定判決淩駕最高行政法院確定判決既判力之依據，有判決不備理由之違法，並違反司法院二十五年院字第一五五０號解釋；㈤原確定判決之第二審判決與第九號判決之審判長皆為同一法官，伊於知悉後已聲請其迴避，竟未迴避即為判決，違反民事訴訟法第三十五條規定；㈥違約金債權並無優先於原本抵充之規定，原確定判決將伊給付金額於抵充利息外，先充違約金再充原本，違反民法第三百二十三條規定；㈦伊於前訴訟程序第三審並未就執行費用五萬三千九百五十九元有所聲明或陳述，原確定判決認再審被告受領該執行費用非無法律上原因，駁回伊之上訴，係訴外裁判，違反民事訴訟法三百八十八條規定云云，為其論據。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言（本院六十年台再字第一七０號判例），若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（本院五十七年台上字第一０九一號判例），且不包括認定事實錯誤之情形在內（本院六十三年台上字第八八０號判例）。而第三審為法律審，其所為判決，係以第二審判決所確定之事實為基礎，故上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（本院七十一年台再字第三０號判例）。查再審原告上述再審理由㈠、㈡均係對於原確定判決採證認事之指摘。又再審原告於第九號判決訴訟程序依侵權行為及不當得利規定請求再審被告賠償超收利息一百五十四萬八千元（包括強制執行分配之利息及違約金五十一萬二千五百九十五元），原確定判決認再審原告所請求之利息五十六萬零六百二十八元及強制執行分配之利息、違約金五十一萬二千五百九十五元係第九號判決效力所及，並無違誤。其次，行政訴訟與民事訴訟功能不同，當事人除得以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定對民事確定判決提起再審之訴外，無從以行政法院之判決否定民事確定判決之既判力，原確定判決認行政法院八十八年度判字第四二六五號判決不影響為執行名義之四二六五號民事確定判決，洵無違誤。再者，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，固應停止訴訟程序，但其聲請因違背民事訴訟法第三十三條第二項或第三十四條第一項或第二項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第三十七條第一項定有明文，再審原告之訴訟代理人於前訴訟程序第二審言詞辯論時已為聲明及陳述，再審原告於該言詞辯論終結後始聲請法官劉靜嫻迴避，並未自聲請之日起三日內釋明迴避原因發生在後或知悉在後之事實，依前開說明，前訴訟程序本無庸停止，原確定判決就此未為論述，理由雖有不備，然非適用法規顯有錯誤。末查，民法第三百二十三條僅規定清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前二條之規定抵充債務者，亦同。就違約金是否不得優先於原本抵充，並無法律明文規定，亦無判例解釋可資參酌，原確定判決認執行法院就拍賣再審原告財產所得抵充費用、利息及違約金、再充原本後，再審原告尚積欠再審被告本金七十八萬二千五百八十二元，核係就法律未規定事項所為解釋，亦非適用法規顯有錯誤。且再審原告於前訴訟程序第二審追加請求再審被告返還自八十一年五月起至八十四年八月十一日止超收之利息五十六萬零六百二十八元、強制執行程序所受分配之利息、違約金五十一萬二千五百九十五元暨執行費用五萬三千九百五十九元，合計一百十二萬七千一百八十二元本息，第二審判決駁回再審原告此部分追加之訴後，再審原告就追加之訴敗訴部分全部提起第三審上訴，原確定判決駁回再審原告關於執行費用部分之上訴，並無就未聲明事項而為裁判之違法。再審原告據以主張原審及本院確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之適用法規顯有錯誤情形，提起再審之訴，求予廢棄該確定判決，非有理由。

據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ｋ