最高法院九十六年度台上字第一二八二號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二八二號

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

共同訴訟代理人

楊 嘉 中律師

被上訴人

戊○○○

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

共同訴訟代理人

廖 學 興律師

　　　　　　林 倖 如律師

上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國九十四年六月十五日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重家上字第八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人己○○於民國七十四年七月十五日出生，現已成年得單獨為訴訟行為，毋庸再贅列其母甲○○為其法定代理人，合先敘明。

其次，上訴人甲○○、己○○（下稱甲○○等二人）起訴主張：上訴人甲○○及其與訴外人黃國男婚後所育之上訴人己○○，暨黃國男與其前妻所育子女，即對造上訴人丁○○、乙○○、丙○○（下稱丁○○等三人），均為黃國男（於九十一年六月十九日死亡）之法定繼承人，就黃國男所遺如原判決附表（下稱附表）一所示之不動產，原均各有五分之一應繼分。詎丁○○竟持公證人即原審共同訴訟人陳幼麟本於黃國男名義之自書遺囑（下稱系爭遺囑）製作而成之公證書（下稱系爭公證書），將該不動產辦理繼承登記為其一人所有，共同不法侵害伊等之權利，應連帶賠償伊等新台幣（下同）六十萬元之損害。且該遺囑或係丁○○以詐欺使黃國男所為；或為丁○○所偽造、變造，依民法第一千一百四十五條第一項第二、四款之規定，丁○○亦已喪失對黃國男遺產之繼承權。可見系爭公證書既未具備公證法第二、三、四、

八、十一條所定之成立生效要件，又違反同法施行細則第七十一條之規定，應不生公證效力。丁○○即應塗銷該不動產繼承登記，由伊等與乙○○、丙○○按應繼分各四分之一繼承。縱系爭遺囑為真正，伊等對黃國男所遺附表一之不動產所享有之（各十分之一）特留分，仍因該遺囑指定由丁○○一人繼承而受侵害，得對之行使扣減權，請求丁○○塗銷繼承登記，並以訴狀繕本之送達，為終止公同共有之關係，請求就該遺產予以分割。另附表二所示之不動產原為訴外人黃國清 (黃國男之父、丁○○之祖父）所有，黃國清為逃漏遺產稅，生前以通謀虛偽之意思表示，辦理贈與登記予丁○○，其登記本屬自始無效，該不動產自應由黃國清之配偶即被上訴人戊○○○，及其子女即訴外人黃國男、黃慧珍、黃慧美、黃慧琚、黃慧玲、黃慧媛、黃慧環等人共同繼承。

因黃國男早於黃國清死亡，應由其子女即己○○以應繼分三十二分之一（代位）繼承，而與丁○○、戊○○○就該不動產有公同共有關係存在，然卻為丁○○所否認等情。爰依民法第一百十三條、第一百八十四條、第一百八十五條、第八百二十八條、第一千一百五十條、第七百六十七條、第一千一百六十四條之規定，求為：（一）確認⑴系爭遺囑不存在；⑵甲○○等二人與丁○○等三人，就附表一所示不動產有公同共有關係存在；甲○○等二人就黃國男所留遺產各有四分之一應繼分存在；⑶己○○、丁○○及戊○○○就附表二所示不動產有公同共有關係存在。（二）丁○○應於塗銷附表一所示不動產之繼承登記後，與乙○○、丙○○協同甲○○等二人辦理繼承登記。（三）准就附表一所示不動產予以分割。（四）丁○○應給付（賠償）甲○○等二人六十萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（第一審判決確認上訴人甲○○等二人與上訴人丁○○就附表一所示之不動產有公同共有關係存在；甲○○等二人就黃國男之遺產各有五分之一應繼分存在；並命丁○○塗銷附表一所示不動產之繼承登記，駁回甲○○等二人其餘之訴。兩造各就所受不利判決部分提起上訴。另甲○○等二人請求原審共同訴訟人陳幼麟連帶賠償損害部分，原審為其敗訴之判決後，經其撤回第三審上訴確定）。

上訴人丁○○等三人及被上訴人戊○○○則以：黃國男自書系爭遺囑時，意識清楚，其簽名亦經法務部調查局鑑定為真正，甲○○等二人請求確認系爭遺囑不存在，自屬無理。系爭遺囑既係黃國男自書，非為丁○○所偽造或變造，陳幼麟所為公證又屬合法有效，即無丁○○喪失繼承權，及應對甲○○等二人負侵權行為損害賠償責任，或因遺囑之遺贈，侵害甲○○等二人特留分之可言。茍有侵害其特留分，甲○○等二人僅得於違反特留分之限度內行使其扣減權，並不影響黃國男以遺囑指定丁○○應繼分之效力。該遺囑指定丁○○一人繼承，顯無意為遺產之原物分割，甲○○等二人請求分割遺產，尤乏依據。又黃國清生前將附表二所示不動產贈與丁○○，顯無通謀虛偽之情，己○○請求確認就該不動產有公同共有之關係存在，即屬無理等語，資為抗辯。

原審以：上訴人甲○○等二人及上訴人丁○○等三人，分別為訴外人黃國男之配偶或子女，於黃國男死亡後，均未拋棄繼承權。

丁○○前持系爭遺囑及公證書，將附表一所示不動產辦理繼承登記為其一人所有。附表二所示不動產，則係丁○○已故祖父黃國清所有，經黃國清生前以贈與為原因辦理所有權移轉登記予丁○○等事實，有兩造所不爭之繼承系統表、遺產稅申報及繳款書、土地及建物登記謄本等可稽，堪認為真實。經查系爭遺囑係黃國男自書及簽名，符合民法第一千一百九十條前段所定之法定方式，應屬有效。而系爭公證書係公證人陳幼麟就黃國男表示其自書該遺囑之「私權事實」予以公證，依公證法第八十條規定，於陳幼麟記錄其所見聞時即成立生效，並無同法施行細則第七十一條關於遺囑公證應說明特留分規定之適用。甲○○等二人請求確認系爭遺囑不存在，自屬無理。又甲○○等二人迄未證明該遺囑係黃國男受丁○○詐欺所書立，或出於丁○○之偽造、變造，其指稱丁○○已喪失對黃國男之繼承權云云，即無足取。是甲○○等二人及丁○○等三人，既均為黃國男之法定繼承人且未拋棄繼承，應認其就黃國男所留包括附表一所示不動產之遺產，有公同共有關係存在，並為其公同共有之財產，各享有五分之一應繼分。

甲○○等二人求予確認其等對黃國男所留遺產之應繼分各為四分之一，於各逾五分之一部分，為無理由。依甲○○等二人及丁○○等三人，對於黃國男所留遺產之應繼分，雖均享有十分之一特留分，然黃國男以系爭遺囑指定附表一所示不動產由丁○○一人繼承，係兼有指定應繼分及遺產分割方法之意。縱該指定有侵害甲○○等二人之特留分，亦僅得對丁○○行使民法第一千二百二十五條所定之扣減權，難謂該遺囑為無效。就黃國男遺有附表一所示不動產、在美購置由甲○○占有之賓士汽車、銀行存款等積極財產，扣除其對銀行之負債後，遺產總值為五千三百四十九萬七千一百七十六元，據以核算甲○○等二人之特留分，其應得之數額原各為五百三十四萬九千七百十八元。其中甲○○部分，經扣除其所占有賓士汽車之價額（八十五萬八千六百六十八元）及自承領取黃國男之存款一百三十五萬元結果，其應得特留分之數額，尚不足三百十四萬一千零五十元。己○○應得特留分而不足之數額，則仍為上述金額。其二人依民法第一千二百二十五條規定，對丁○○就附表一所示之不動產行使扣減權，於法即無不合。經其行使扣減權之形成權，已回復其依民法第一千一百五十一條規定對附表一所示不動產之權利，而與丁○○就該不動產有公同共有關係存在。因丁○○將該不動產辦理繼承登記為其一人所有而侵害甲○○等二人對附表一所示不動產之公同共有權利，其依民法第七百六十七條之規定，請求丁○○塗銷該不動產之繼承登記，亦屬有理。另附表一所示不動產於丁○○塗銷繼承登記後，應回復為黃國男所有狀態，於未經公同共有之繼承人辦理繼承登記前，不得為分割或為其他處分，而甲○○等二人本得逕依土地法第七十三條規定，單獨為全體繼承人申請為公同共有之繼承登記，卻仍訴請丁○○等三人應協同辦理繼承登記，堪認其此部分之請求，顯欠缺權利保護要件，難予准許。黃國男所留遺產，尚有賓士汽車及銀行存款等財產，已如前述，甲○○等二人僅請求就附表一所示不動產為分割，而丁○○等三人又明示不予同意，該分割遺產之請求，尤屬不應准許。再按附表二所示不動產在八十年以前係由黃國清出租他人，八十七年以後則由丁○○為之，業經證人即黃國清之女黃慧環及承租人游啟明證實。參以黃國清將該不動產贈與長孫丁○○，核與民間重視長孫之習俗無悖，且已依法繳交贈與稅，復無遺產及贈與稅法第十五條關於視同遺產規定之適用等情，己○○主張附表二所示不動產係黃國清通謀虛偽贈與丁○○，即無可取。其求予確認與丁○○及被上訴人戊○○○就該不動產有公同共有關係存在，應屬無理。此外，丁○○持有效之系爭遺囑及公證書辦理繼承登記，難謂有故意或過失不法侵害甲○○等二人權利情事，況其二人行使扣減權之結果，已回復對附表一所示不動產之權利，並未受有損害。其依侵權行為法律關係，請求丁○○賠償損害六十萬元本息，無從准許等詞。因而維持第一審所為確認甲○○等二人與丁○○就附表一所示不動產有公同共有關係存在；甲○○等二人就被繼承人黃國男之遺產各有五分之一應繼分存在；及丁○○應塗銷附表一所示不動產之繼承登記，並駁回甲○○等二人其餘之訴等部分之判決，駁回其等各自之上訴。

廢棄發回部分（即確認上訴人甲○○等二人與上訴人丁○○就附表一所示不動產有公同共有關係存在；甲○○等二人就被繼承人黃國男之遺產各有五分之一應繼分存在；丁○○應塗銷該附表所示不動產繼承登記；暨甲○○等二人請求丁○○等三人協同辦理該不動產繼承登記，並為分割等部分）：按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第一千二百二十五條所明定，惟仍應以其應得之特留分因被繼承人之「遺贈」，致其應得之數不足時，始得為之。本件原審既認定被繼承人黃國男以系爭遺囑指定附表一所示不動產由上訴人丁○○（單獨）繼承，為兼有指定應繼分及定分割方法之意思，似謂黃國男僅係以該遺囑指定應繼分及定分割方法，而非以遺囑為該不動產之「遺贈」。果爾，甲○○等二人得否依民法第一千二百二十五條之規定，對丁○○就附表一所示之不動產行使「扣減權」？依上說明，已非無疑。況遺產繼承與特留分之扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人之財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈財產為扣減。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力。於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙方間之公同共有關係。準此，縱認附表一所示不動產，確屬黃國男之「遺贈」，致甲○○等二人之特留分所應得之數額不足，而得對丁○○就該附表所示之不動產行使扣減權，仍不因其扣減權之行使，而當然發生與受遺贈人丁○○間之「公同共有」關係。原審未遑詳推細究，遽為丁○○不利之判決，已嫌率斷。又原審先謂附表一所示不動產為黃國男之遺產，為甲○○等二人及丁○○等三人共計五人間之公同共有財產，繼竟謂經甲○○等二人行使扣減權後，該不動產僅為甲○○等二人與丁○○所公同共有（即排除上訴人乙○○、丙○○之公同共有權），依其先後之論述，更有判決理由矛盾之違法。再者，甲○○等二人對丁○○就附表一所示不動產行使扣減權之結果，倘得回復其與丁○○等三人間之共同繼承權利，關於甲○○等二人請求丁○○等三人協同辦理附表一所示不動產之繼承登記部分，依其聲明均僅表明上訴人丁○○等三人應與其二人就該不動產辦理「繼承登記」之旨（一審卷第一宗六頁、第二宗九四頁，原審卷一○九頁、一二六頁、一六九頁），究係請求丁○○等三人辦理公同共有抑或分別共有之繼承登記？顯有不明瞭之處。且甲○○等二人及丁○○等三人之被繼承人黃國男死亡後，除遺有附表一所示之不動產、在美購置之賓士汽車，及銀行存款等積極財產外，另有對銀行負債之消極財產，為原審所確定之事實，則甲○○等二人請求分割遺產，當然應包括上述積極財產及消極財產在內。但依其二人訴之聲明所稱：准就附表一所示之不動產辦理繼承登記及分割。其分割方法為甲○○等二人分割取得附表一編號２（即建號１９４１）及編號７（即建號１９４６）等之建物及土地持分全部云云（原審卷一二六頁、一九四頁），與其於書狀所表明之分割方法，係先臚列並加總各該積極、消極財產，計算其差額後，主張由其分割取得上開不動產；差額部分，再以現金支付等情（同上卷一二六至一二八頁、一九六頁），似有不同。可見甲○○等二人是否僅請求單獨就遺產中之附表一所示不動產為分割？依其聲明及陳述，殊欠明瞭或非完足。乃原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，向甲○○等二人為發問或曉諭，令其為必要、完足之聲明及陳述；復置丁○○等三人所陳：如認因（甲○○等二人）特留分扣減權行使之結果，須為現（原）物分割，伊等同意就黃國男全部遺產進行分割，以利糾爭一次解決等語（原審卷一八八頁）於不顧。逕認甲○○等二人請求丁○○等三人辦理附表一所示不動產之繼承登記，欠缺權利保護要件；及其請求分割遺產，或僅針對特定遺產，或未得丁○○等三人之同意，於法不合，而為甲○○等二人敗訴之判決，其判決自屬違背法令。丁○○等三人及甲○○等二人上訴論旨，各自指摘原判決上開對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

駁回上訴部分（即甲○○等二人請求確認系爭遺囑不存在、其應繼分超過五分之一部分，及其請求丁○○賠償六十萬元本息；暨己○○請求確認與丁○○、被上訴人戊○○○就附表二所示不動產有公同共有關係存在等部分）：原審依其調查證據為辯論之結果，認定：系爭遺囑為真實存在，非出於丁○○之偽造、變造，或使黃國男所為，丁○○未喪失其對黃國男遺產之繼承權。甲○○等二人及丁○○等三人均有繼承黃國男遺產之權利，其應繼分均為五分之一。甲○○等二人請求確認系爭遺囑不存在，即屬無理；請求確認其應繼分為四分之一，其中超過五分之一部分，亦無理由。丁○○持系爭遺囑及公證書，辦理附表一所示不動產之繼承登記，並無故意或過失不法侵害甲○○等二人權利之情，其二人本於侵權行為法律關係，請求丁○○賠償（六十萬元本息）損害，無從准許。另丁○○之祖父黃國清於生前將附表二所示不動產贈與、辦理所有權移轉登記予丁○○，既無通謀虛偽意思表示而無效之情事，己○○請求確認其與丁○○及被上訴人戊○○○就該不動產有公同共有關係存在，即非有理。因而就上開部分，維持第一審所為甲○○等二人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。甲○○等二人上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人甲○○等二人之上訴為一部有理由，一部無理由。上訴人丁○○等三人之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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