最高法院九十八年度台上字第七七號

最高法院民事裁定　　　　　　　　九十八年度台上字第七七號

上訴人

增復營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蕭元亮律師

被上訴人

政日工程有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十七年九月二十六日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十六年度建上更㈢字第二號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

查被上訴人公司雖於民國九十六年八月十日即經廢止登記，但仍由其法定代理人乙○○為清算人，有上訴人提出之該公司登記資料查詢表可憑，且依民法第四十條第二項規定，該公司至清算終結止，在清算之必要範圍內視為存續，合先敘明。

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一規定之情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決有不適用法規或適用不當、不備理由及理由矛盾等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：㈠被上訴人承攬系爭工程已完成之工作未通過契約約定檢測標準而有瑕疵，且於八十八年二月離場前，尚有迴廊工程三十六根圓柱未施作，故僅交付上訴人主體部分鋼筋噸數二千二百五十點五六八噸，有進貨明細表單可稽，且鋼承板與鋼骨結合之剪力釘及迴廊工程三十六根圓柱之鋼管柱、連接樑為系爭工程範圍，被上訴人自承未施作交付，其抗辯已交付完工之鋼構，要與事實不合。又系爭工程乃土地上之工作物，兩造工程契約第十七條意定之解除事由與民法第四百九十五條第二項所稱「瑕疵重大致不能達使用之目的者」之規定有別，上訴人復未能證明該瑕疵已重大致不能達使用目的，兩造即無從排除該規定，另定解除契約之事由。兩造意定之解除事由，因違反民法第四百九十四條但書、第四百九十五條第二項規定而不生效力，以工程契約第十七條約定解除事由並經解除為停止條件之承包權拋棄書效力，即無庸審論。㈡償還修補必要費用部分，因上訴人對被上訴人所提扣款明細表編號「4之1焊接新台幣（下同）122,850 元」等項計十八萬零八百六十七元不爭執，加計已確定之一百二十八萬六千八百九十七元，共一百四十六萬七千七百六十四元，至其他項目，上訴人並未通知修補，且未舉證係必要之修補或已逾除斥期間，甚與瑕疵修補無關，均無從自工程款扣除。另三十六根圓柱工程未作部分，審酌圓型鋼柱材料中空及施作非傳統建物營造方式，成本極高，屬特殊造型，施工較一般造型之建築結構體難度高，以每噸九千三百六十九元算得五萬三千八百七十一元，不符實際，及上訴人僱工施作該三十六支圓柱，如原判決附件所示項目，除編號3 機械作業及28管理員薪資外，其他項目計一百四十九萬七千四百二十五元，均提出施作廠商簽章確認之進貨明細表及發票為證，自應列計。以被上訴人承作工程之承攬報酬二千三百七十五萬元，扣除前揭瑕疵補償費及迴廊三十六根圓柱未施作費暨已付承攬報酬後，上訴人應再給付三百五十四萬二千六百八十七元。從而，被上訴人據以請求上訴人給付該金額本息，即屬正當等情，指摘其為不當，並就原審已論述敘明或與判決基礎無涉者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依上說明，應認其上訴為不合法。

又按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第四百九十四條但書及八十八年四月二十一日增訂同法第四百九十五條第二項、民法債編施行法第二十七條規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地。原審本此見解而為上訴人不利之論斷，於法並無不合。上訴理由泛以兩造工程契約第十七條約定解除之事由有特殊性，屬契約自由之意定解除權等原審已說明不採者，指為違法，仍非具體表明該判決所違背之法令及其事實內容，其上訴亦難謂為合法，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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