最高法院九十八年度台上字第九六七號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十八年度台上字第九六七號

上訴人

甲○○（具律師資格）

被上訴人

乙○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　子○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國九十八年一月二十日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度家上字第九七號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為：系爭土地既非兩造之被繼承人（即兩造之母或外祖母）王鄭痛，以兩造之被繼承人王光本（即兩造之父或外祖父）遺留之現金所買受後，登記在被上訴人乙○○名下之王光本遺產，亦非屬王鄭痛借乙○○名義登記之遺產。至於系爭設備則係王光本生前設置，經其贈與乙○○供作經營興昌精米工廠之用，仍不屬王光本之遺產。是上訴人先位（及追加）之訴，請求乙○○按兩造應繼分，移轉登記系爭土地所有權為兩造共有後，與系爭設備合併為變價分割；及（追加）備位之訴，請求乙○○給付（返還）在民國六十三年四月十九日登記為系爭土地應有部分四分之一所有權人，暨使用系爭設備之不當得利，均無理由，不應准許等論斷，指摘為不當。並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法。而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又第一審之訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院者，以因維持審級制度之必要為限，觀諸民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定自明。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。本件被上訴人壬○○縱未受第一審最後言詞辯論期日（九十六年七月二十四日）之合法通知，第一審法院逕依上訴人之聲請為一造辯論及判決，可認踐行訴訟程序有重大瑕疵。但壬○○既經第一審法院為其勝訴之判決，自無審級利益被剝奪，致受不利判決之情形。原審未執此廢棄該第一審判決，並發回更審，於法即無不合。上訴人指摘原判決此部分為違背法令，尚屬誤會。另上訴人於上訴本院後，始主張即令系爭設備經王光本生前贈與乙○○，亦應適用民法第一千一百七十三條關於贈與歸扣之規定為分割云云，核屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定意旨，本院無從予以審酌，附此指明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

K