臺灣臺東地方法院101年度易字第406號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第406號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

林士玄

被告

許秀儀

共同選任辯護人

葉仲原律師

上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續字第8號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○與丁○○於民國88年11月26日結婚，為有配偶之人，己○○於100年7月17日前往臺東縣綠島鄉向丙○○學習潛水因而知悉丙○○為有配偶之人。詎丙○○竟基於與己○○通姦之犯意，己○○亦基於與丙○○相姦之犯意，於同年月17日晚間某時在同縣綠島鄉賓島渡假村內，由丙○○以陰莖進入己○○之肛門內為性交行為1次。

二、案經丁○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用被告丙○○、己○○以外之人於審判外之陳述，被告2人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，該等具傳聞性質之證據資料對被告2人均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人固均不否認明知被告丙○○為丁○○之夫，為有配偶之人，且被告2人於100年7月17日至7月19日間曾在臺東縣綠島鄉相互教學潛水等情，惟均否認2人有何性交行為，並均辯稱其等僅為普通朋友之關係云云。經查：

(一)被告丙○○與丁○○於88年11月26日結婚並於同年12月18日登記結婚，時至100年11月29日亦尚未見有離婚之登記等情，此有臺東縣臺東市戶政事務所於100年11月29日製作之被告丙○○與丁○○戶籍謄本正本1份在卷可查，且為被告2人所不否認。是被告丙○○與丁○○2人於100年7月至17日至19日間具有婚姻關係，被告丙○○為有配偶之人，應可認定。

(二)又證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊於100年8月9日發現丙○○手機有來自被告己○○之奇怪簡訊後查覺有異，並於上網搜尋後查知被告己○○之照片，而於同年8月11日早上被告丙○○返家時向被告丙○○提及此事，被告丙○○始向伊坦承其於同年7月17日與被告己○○在綠島夜遊，經其在綠島大白沙沙灘試探後當晚即一同回被告己○○居住之賓島渡假村內，在被告己○○主動驅使且自行將褲子脫去，且因其無法抗拒被告己○○之大胸部下，而發生肛交之性行為等情，惟其表示將不再與被告己○○聯絡，當日復經伊與被告己○○電話聯繫後被告己○○亦承諾不再與被告丙○○聯絡，復於同年8月14日於FACEBOOK網頁(下稱臉書)以帳號名稱林露比與帳號名稱為Sherry Hsu之被告己○○進行對話；伊於知悉被告2人前揭所為後甚為生氣，並未因被告丙○○坦承而原諒其等2人，僅因其等已表示不再相互聯絡，始對被告丙○○持續觀察等語。對此，證人丁○○於本院所為前揭陳述之內容，並無顯不可信之處，且經本院詢以被告丙○○是否尚有向伊坦承其等2人除上揭時地之肛交行為外之其他性行為時，亦陳稱除此之外被告丙○○未再向伊坦承其他性交行為等語，顯見證人丁○○並未因其告訴人之身分，對於伊所未曾聽聞之事加以捏造或渲染進而誣陷被告2人。再者，對照卷附100年8月9日簡訊照片1張，載有「?身體還是不舒服耶!你在忙什麼，怎麼音訊全無?」等內容(參他字卷第22頁)暨卷附帳號名稱林露比與Sherry Hsu於同年8月14日臉書對談紀錄中關於林露比之部分，載有「林露比：然而接下來2晚他都合（和）妳一起住...他說妳的胸部很大...他受不了.他把褲子脫下..是妳主動的...」、「林露比：然後.他還和與妳肛交...因我一直不願意肛交所以他才要找別人...妳看...多自私」( 以上參他字卷第22頁)、「嗯～他所招認的一切..以及目擊妳們的人..我一直以為妳們只有7/17~23在一起的那一星期..然後妳回台北.就沒再見面了沒想到..昨天我看到1張8/8溫泉的發票....」(參他字卷第25頁)等內容，此均與證人丁○○前揭所述之情互核相符，且被告己○○亦自承上揭臉書對談紀錄確為其與丁○○所進行之談話內容。就此，已足認定證人丁○○前揭所述之情，並非伊臨訟所憑空捏造，應可採信。是被告丙○○於100年8月11日早上曾向丁○○承認其與被告己○○於同年7月17日晚間某時在同縣綠島鄉賓島渡假村內發生肛交性行為等情，應可認定。

(三)再者，觀諸卷附林露比與Sherry Hsu於同年8月14日之臉書對談紀錄，Sherry Hsu陳稱「我認識他也沒多久時間，我後來看一下行事曆我是7/17~19去綠島的(我總是搞不清楚今夕是何夕)」；對於林露比陳稱「然而接下來2晚他都和妳一起住...他說妳的胸部很大...他受不了.他把褲子脫下..是妳主動的...」等內容，Sherry Hsu復稱「是總共兩晚,,,我去3天兩夜」等內容；對於林露比陳稱「然後.他還和與妳肛交...因我一直不願意肛交所以他才要找別人...妳看...多自私」等內容，Sherry Hsu復稱「那是一場意外吧，我也沒試過，但我那時候真的幾乎無力阻止他」、「........而且，從頭到尾幾乎都是他主動的」、「我因為她已婚身分，拒絕過他XD」等內容；對於林露比陳稱「然後妳們一起回臺東..來我家，那很痛ㄅ><"」、「我以前說如果你願意讓我用玉米先捅你..」、「那我就願意菊花給你用...他當然不願意...馬ㄉ～有夠自私的他~~~」等內容，Sherry Hsu復稱「呵，那不是重點吧!!我之後也一直跟他抱怨很不舒服，會痛，他說以後不會了!!」(以上參他字卷第22至24頁)；對於林露比陳稱「我罵妳們通姦雖然很難聽....但這是事實，人在氣頭上.怎會口出蓮花ㄋ??」等內容，Sherry Hsu復稱「我的東西都整理好了，明天還要忙，不好意思，我可能要先去睡囉，我不怪妳，這些我都能理解」等內容；對於林露比陳稱「所以.我針對罵你們的話..對妳道歉」等內容，Sherry Hsu復稱「不用道歉啦!!我真的可以諒解，換成我是妳，菜刀可能滿天飛」等內容(以上參他字卷第26、27頁)；對於林露比陳稱「其實..包括妳在內..他每一次的偷吃..都是不經意中被我發現的」等內容，Sherry Hsu復稱「呵，他常偷吃啊等內容；對於林露比陳稱「好～我去看看....我從沒主動要去搜他..都是自己露出來的」等內容，Sherry Hsu復稱「他還說沒有，但感覺偷吃的很專業」等內容(以上參他字卷第32、33頁)；對於Sherry Hsu陳稱「你這段婚姻啟(豈)不辛苦，這樣的傷害一次我就走人了XD，你抓幾次」等內容，林露比復稱「有4～5次了吧??」等內容(以上參他字卷第36頁)；對於Sherry Hsu陳稱「看來他也很愛玩(玩另一種)」等內容，林露比復稱「恩~~騙妹上床運動」等內容，Sherry Hsu又稱「是ㄚ，但你和他不做運動嗎?」等內容(以上參他字卷第38、39頁)。就此，被告己○○亦自承上揭對談紀錄確為其與丁○○臉書網頁上所進行之談話內容。是被告己○○於100年8月14日於臉書網頁上與丁○○進行談話中自承有於同年7月17日至19日間在綠島與被告丙○○發生肛交行為等情，亦可認定。對此，被告己○○雖辯稱：上揭談話內容純屬玩笑，其係順著丁○○所言而虛以回應云云，惟細繹上揭談話紀錄內容，多係丁○○與被告己○○圍繞被告丙○○之話題而對談，亦包括夫妻閨房情事、各自與前男友分手原因等情形，話題多涉及個人隱私，且處處觸及丁○○與被告丙○○夫妻間之信任關係，顯非出於玩笑之語，且如非真實，亦恐難出於已意而為如此之陳述內容。

(四)至被告2人以其等僅為普通朋友之關係，並無性交行為等詞置辯乙節，被告2人經本院詢以何時開始交往時均陳稱：其等2人並未交往，僅係普通朋友關係云云，復經本院詢以其等2人是否為彼此會牽手、接吻或擁抱之朋友關係時均陳稱：不會云云。然經本院於審理時當庭勘驗檢察官於102年1月7日以東檢文宇101偵續8字第00209號函所附告訴人丁○○提供之光碟檔案VID_00000000_143939.mp4後，可見畫面中被告己○○坐於自小客車的副駕駛座以雙手環住坐於駕駛座的被告丙○○的脖子，並於發現拍攝者後隨即分離等勘驗內容，顯與被告2人前揭所述內容不符，對此，被告己○○隨即改稱前揭答覆內容係針對起訴書所載事實之部分回答，該光碟內容遭拍攝之時間為101年12月間，當時被告丙○○已屬單身，為恭賀被告丙○○而抱他云云。然此究與被告就本院前揭詢問所為之答覆內容顯有不一致之處，且依上開勘驗之結果，如認僅係普通朋友，亦恐與常情相違。況乎，被告2人於100年8月15日至同年月18日間曾與被告丙○○之二子同住在被告己○○位在高雄市○○區○○0路000號6樓之9等情，除為被告2人所自承外，證人乙○○即丁○○與被告丙○○之長子、甲○○即丁○○與被告丙○○之次子更均於本院審理時證稱：被告丙○○曾帶伊等住於被告己○○位在高雄之住處約4、5天，前2日被告2人同睡於一張床上蓋同一張被子，期間被告丙○○僅穿著三角內褲未穿衣服，被告己○○則穿著連身睡衣等語，顯見被告2人之關係已出超普通朋友之交往程度，是被告2人前揭所稱其等2人並未交往，僅係普通朋友並非彼此會牽手、接吻或擁抱之朋友關係云云，顯有不實之處，則被告2人否認有何性交行為乙節，是否可信，亦屬有疑。

(五)綜上，被告丙○○既於100年8月11日早上曾向丁○○承認其與被告己○○於同年7月17日晚間某時在同縣綠島鄉賓島渡假村內發生肛交行為，且丁○○因而知悉後於同年8月14 日於臉書網頁上與被告己○○進行談話時，被告己○○亦自承有於同年7月17日至19日間在綠島與被告丙○○發生肛交之行為，復參酌被告2人上開交往之程度、被告2人對其等交往情形之不實態度等情以觀，被告2人於同年月17日晚間某時在同縣綠島鄉賓島渡假村內，由丙○○以陰莖進入己○○之肛門內為性交行為1次乙節，應可認定。從而，被告丙○○與丁○○於88年11月26日結婚，為有配偶之人，被告己○○於100年7月17日前往臺東縣綠島鄉向被告丙○○學習潛水因而知悉被告丙○○為有配偶之人，詎被告丙○○竟基於與被告己○○通姦之犯意，被告己○○亦基於與被告丙○○相姦之犯意，於同年月17日晚間某時在同縣綠島鄉賓島渡假村內，由被告丙○○以陰莖進入被告己○○之肛門內為性交行為1次等情，堪以認定。

二、論罪科刑：按刑法第239條之通姦者，係指具有性自主決定能力之人，本於自由意思而實施婚姻關係外性交行為之意。復參酌刑法第10條第5項之規定，以性器進入他人肛門之行為，亦屬性交之態樣之ㄧ，則辯護人以肛交行為與同法第239條通姦之構成要件不相當等詞置辯，委難憑採。是核被告丙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告己○○所為，係犯同法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告丙○○為有配偶之人，於婚姻關係存續中，違反夫妻間之忠誠義務而與他人發生性行為；被告己○○明知被告丙○○係有配偶之人仍與其發生性行為，而有害他人婚姻關係所受之法律保障，被告2人所為已致告訴人心理受有創傷，所為均無足取，犯後亦未求取告訴人之諒解，兼衡被告2人之犯後態度、生活情況暨智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。公訴人雖就被告丙○○、己○○分別於通姦及相姦罪之部分，各具體求刑有期徒刑8月，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑核屬過重。

三、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨略以：被告丙○○基於與被告己○○通姦之犯意，被告己○○亦基於與有配偶之人相姦之犯意，於100年7月17日至同年12月9日，接續在臺東縣綠島鄉某處、高雄市○○區○○0路000號6樓之9同居處為性交行為多次，其中於同年8月15日至同年月18日間某日，在高雄市○○區○○0路000號6樓之9同居處，被告丙○○以陰莖進入被告己○○之陰道內為性交行為，因認被告林世玄涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌；被告己○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號，分別著有判例可參。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可參。

(三)公訴人認被告2人分別涉犯上開通姦及相姦罪嫌，無非以被告2人於檢察事務官詢問時之陳述、證人丁○○、乙○○、、戊○○於檢察事務官詢問時之證述、FACEBOOK對話紀錄1份、被告己○○信件照片3張、被告2人一同行動之照片9張等資為論據。然訊據被告2人均不否認於100年7月17日至同年12月9日間明知被告丙○○為丁○○之夫，為有配偶之人，2人於同年7月17日至7月19日間曾在臺東縣綠島鄉相互教學潛水；於同年8月15日至同年月18日間曾與被告丙○○之子乙○○、甲○○同住在高雄市○○區○○0路000號6樓之9之被告己○○住處，惟均堅詞否認2人有何性交行為等語。經查：

⒈公訴意旨認被告2人於100年7月17日至同年12月9日間在臺東縣綠島鄉某處為性交行為多次等情，除前揭本院業已依上開FACEBOOK對話紀錄等資料據以認定有罪之部分外，關於被告2人是否尚有其他性交行為乙節，觀遍卷內證據資料，除告訴人丁○○有於檢察事務官詢問時指述被告2人於100年8月7日、8日、同年10月1日、2日、8日、9日、10日同遊綠島並在中寮村中寮2之11號2樓發生性行為等語外，並無其他可資證明被告2人於100年7月17日至100年12月9日間在臺東縣綠島鄉某處有前揭經本院認定有罪外之其他性交行為之證據資料。

⒉再者，關於公訴意旨所指被告2人於100年8月15日至同年月18日間某日，在高雄市○○區○○0路000號6樓之9同居處，被告丙○○以陰莖插入被告己○○之陰道內為性交行為乙節，被告2人固均自承有於上開時間與乙○○、甲○○同住在上開被告己○○住處，然證人乙○○於本院審理時僅證稱：被告丙○○曾帶伊與弟弟甲○○住於被告己○○位在高雄之住處約4、5天，前2日被告2人同睡於一張床上並蓋同一張被子，期間被告丙○○僅穿著三角內褲而未穿衣服，被告己○○則穿著連身睡衣，於第3日因太熱始與弟弟改睡床上，被告2人亦曾於伊在床旁之地墊睡覺時，在距伊約5、6公尺處之廁所內待約10分鐘後，因伊睡著而未見被告2人出來時之情形等語；證人甲○○於本院審理時則證稱：被告丙○○曾帶伊與哥哥乙○○住於被告己○○位在高雄之英雄世家6樓之9號住處共4天3夜，前2晚被告2人同睡於一張床上並蓋同一張被子，期間被告丙○○僅穿著三角內褲而未穿衣服，被告己○○則穿著睡衣，被告2 人並在棉被裡面笑，於第3晚被告丙○○始改睡床下，期間未見被告2人有共同待於廁所之情形等語。就此，證人乙○○、甲○○所見僅係被告2人與伊等同睡一室，被告2人同睡一床、同處廁所，此雖可見被告2人之關係匪淺，已超出婚姻關係外正常交友之程度，然尚難以此據以論斷被告2人有於前揭時間、地點為性交行為。

⒊此外，公訴意旨另指被告2人於100年7月17日至同年12月9日間在高雄市○○區○○0路000號6樓之9同居處為性交行為多次等情，除前揭⒉所述部分本院尚存有合理懷疑外，關於被告2人是否尚有其他性交行為乙節，固有告訴人丁○○於檢察事務官詢問時指述被告2人有於100年9月1日起同居於高雄市○○區○○0路000號6樓之9並發生性行為等語，並有被告己○○信函照片、被告丙○○信函影本、被告2人照片等證據資料可資參照(參他字卷第59至64頁)。然上揭信函照片、影本及被告2人照片亦僅得推論被告2人於高雄地區交往甚密，縱據以認定被告2人確有於前揭時間同居在高雄市○○區○○0路000號6樓之9之事實，惟以此進而推斷被告2人於上揭時地為性交行為多次，恐仍有未足之處，非惟是否有性交行為，另如性交行為之時間、次數、方式實均有未明之處。另證人戊○○於本院審理時證稱：伊曾與丁○○一同前往高雄找被告丙○○以追查被告2人之關係，而在華南銀行路邊見過被告己○○，然被告丙○○從未承認其有與被告己○○交往；又伊曾因愛子心切前往被告己○○位在臺東住處與被告己○○父母相談以勸阻被告2人不要再繼續當朋友，但未提及被告2人有何不正常關係，然隨後到場之被告丙○○僅稱被告己○○為其潛水學生，彼此聯絡係屬正常等詞，然伊終究不知被告2人之交往情形為何，僅係以丁○○之懷疑而加以推測等語，此雖與伊於檢察事務官詢問時陳稱：伊曾於100年12月10日在被告己○○住處，告訴其父母被告2人有不正常關係；被告丙○○離開臺東住處後即搬到高雄與被告己○○同住，合理推測應有性行為等語有不一致之處，然縱依證人戊○○於檢察事務官所述之內容而認被告2人有同居之事實，亦無益於認定被告2人於同居期間是否有性交行為、性交之時間、次數、方式等，對此，被告2人於上開時地是否有性交行為，本院仍存有合理之懷疑。

(四)末按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定，有最高法院30年上字第1831號判例要旨可參照。又按現行刑事訴訟法採行「無罪推定」之原則，而前揭所引認定犯罪事實之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，於現行刑事訴訟制度上，確能貫徹「無罪推定」之原則，而所謂有合理懷疑存在致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟法無罪推定之原則下，自應及於構成犯罪之「全部要件」均須證明至無合理懷疑之餘地，換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定，故被告經審理事實之法院因有合理的懷疑而判決無罪時，並非意指審理事實之法院確信其未曾犯罪，乃因對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，本於無罪推定原則，仍應對被告作有利認定。本件依檢察官所提出之證據及所指之證明方法，除本院前揭認定有罪之部分外，尚不足以認定被告2人尚有其他檢察官所指之通姦及相姦之犯行，此外，復無其他積極證據足資證明被告2人有其他通姦及相姦之犯行，揆諸前開說明，此部分犯罪尚屬不能證明，就此，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與經本院前開論罪科刑之通姦及相姦之部分，為實質上一罪之接續犯關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。