臺灣臺東地方法院102年度聲字第196號

臺灣臺東地方法院刑事裁定　　　　　　　102年度聲字第196號

聲請人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

受刑人

陳玉璜

上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第149號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳玉璜因犯重利、妨害自由等案件，先後經判決確定，附表編號1、3及編號2、4、5，各應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第2條第1項及第53條分別定有明文。次按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其數罪併罰定應執行刑仍應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨參照）。再按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，檢察官始有聲請權，受刑人僅得請求檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。此種裁定具實體之效力，本不告不理之原則，法院之裁定仍應以檢察官聲請範圍為限，否則不無未受請求事項予以裁定之違法（最高法院89年度臺抗字第489號裁定參照）。又按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例參照）。復按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號判決參照）。另按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，檢察官於指揮執行時應如何處理係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院88年度臺抗字第325號裁定參照）。末按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473號判例參照）。

三、經查：受刑人陳玉璜因分別犯如附表所示之罪，經先後判處如附表所示之刑確定，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，而本案檢察官與受刑人聲請定執行刑之範圍並不一致，有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請書及刑事聲請合併定應執行刑狀各1份在卷可考，揆諸刑事訴訟法第477條之規定及上開最高法院裁定意旨，本院為定應執行刑之裁定時，仍應以檢察官之聲請範圍為準，以符不告不理原則，合先敘明。又受刑人所犯如附表編號1所示之罪刑部分，係於95年7月1日前犯之，而修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前、後之規定，修正後刑法並非較有利於受刑人，是就定應執行刑部分，自應適用95年7月1日修正施行前之刑法第51條第5款規定。另受刑人所犯如附表編號1之罪，雖於民國97年5月2日執行完畢，惟尚未與附表編號3之罪合併定其應執行刑，揆諸上揭判決意旨，附表編號1之罪尚未執行完畢，至是否有部分有期徒刑業已執行，此乃檢察官於指揮執行時應如何處理，係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉，仍應與附表編號3之罪定其應執行刑。又其所犯如附表編號2、3至4所示之罪，業經本院分別以101年度易字第252號、第392號判決定應執行有期徒刑7月、10月確定在案，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，揆諸上開判例要旨，本院就附表所示之案件再為定應執行刑之裁判時，自應受上開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經參酌本院為最後事實審法院，認本案聲請係屬正當，爰定應執行刑如主文所示。又受刑人所犯各罪均符合得易科罰金之規定，雖其中附表編號2、4、5所定應執行刑已逾6個月，仍應依刑法第41條第8項之規定、司法院大法官釋字第366號及第662號解釋就所定應執行刑部分諭知易科罰金之折算標準，併援引臺灣臺東地方法院檢察署受刑人陳玉璜定應執行刑案件一覽表資為附表。至受刑人關於如何計算呈報假釋之刑期與假釋條件等之聲明，乃監獄行刑之矯正業務範疇，係屬另一問題，與本案定應執行刑之裁定無涉，附此敘明（臺灣高等法院101年度抗字第689號、臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第64號裁定意旨參照）。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。