臺灣臺東地方法院105年度訴字第102號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第102號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

李健魁

選任辯護人

李泰宏律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第159號），本院判決如下：

主文

事實

一、李健魁明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍之犯意，於民國105年1月4日被搜索前3個月即104年10月4日起，於不詳地點購買具殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱本案手槍）而持有之。嗣經行政院海岸巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊持臺灣臺東地方法院核發之搜索票，於105年1月4日12時15分許至臺東縣○○市○○路0段000巷000號李健魁住處進行搜索，查扣如附表所示之物，而查獲上情。

二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。

二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案槍枝經查獲之司法警察即臺東縣警察局進行初步檢視後，認為屬管制槍枝之可能性較大，因而依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1050018293號鑑定書（見偵卷第24頁），即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告李健魁坦承其於105年1月4日被搜索前3個月即104年10月4日起，購買本案手槍並持有之事實，惟否認知悉本案手槍為可發射子彈具殺傷力之槍枝，並辯稱：其係在「槍寶貝」模型槍店以新臺幣（下同）5,000元購買本案手槍，附送矽利康彈頭之子彈6顆，其購買時僅表明購買能發生槍響之道具槍，不知能夠擊發，倘知悉有殺傷力或違法則不會購買等語（見本院卷第66頁背面）；另辯護人辯稱本件鑑定非使用被告購買本案手槍附贈之子彈試射，不應以推測方式為鑑定而認定有殺傷力等語（見本院卷第69頁）。

二、經查：

㈠上開被告李健魁持有本案手槍之犯罪事實，業經被告李健魁於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷8至9頁、偵卷第14至16頁、本院卷第66頁背面），復有卷附之本院104年聲搜字254號搜索票、東部地區巡防局臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、東部地區巡防局臺東機動查緝隊自願同意搜索書、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表、查緝照片、扣押物品照片（見警卷第1至3、23至26、29、43至54）足資證明。

㈡又本案手槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法及性能檢驗法鑑定，結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局105年3月25日刑鑑字第1050018293號鑑定書（見偵卷第24至25頁）在卷可稽。復經試射法鑑定，結果為：送鑑扣案手搶1枝（槍枝管制編號0000000000），經裝填適用子彈進行測試，其中彈頭（直徑8.997mm、重量6.216g)發射速度為345.0公尺/秒，計算其動能為369.9焦耳，換算其單位面積動能為581.8焦耳/平方公分。有內政部警政署刑事警察局106年2月8日刑鑑字第1058020235號函（見本院卷第46頁）附卷可憑。足認本案手槍，具有殺傷力，是被告李健魁非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，應堪認定。

㈢至於被告辯稱不知本案手槍能夠擊發，倘知悉有殺傷力或違法則不會購買等語。惟查：

⒈被告購買本案手槍之動機：

⑴被告於警詢時陳稱：自模型槍店買本案手槍回來玩等語；又改稱：因前陣子遭通緝犯林國正持手槍槍柄攻擊其頭部及車輛玻璃，並放話要其小心並對其家人不利，因而購買本案槍枝，以利遇到林國正時以聲響嚇阻林國正（見警卷第9至10頁）。然於準備程序時陳稱：其載林國正去吃飯，遇到不明人士攻擊要其小心一點，說再過不久會到其家傷害其家人，所以其想要有東西可以嚇嚇他們，就想到了只有聲響的槍等語（見本院卷第33頁背面至34頁）。惟至本院審理時，復辯稱：在搜索前半年，林國正約其出去無故打其，又隔了約一個月，又再騙其出去打其，總共打其兩次，其問林國正為何要打其，林國正就對外放話說看其不順眼所以要打其，還說要讓其全家死光，又說還會到家裡找其，想說買了有聲響的槍可以把林國正嚇跑。林國正第二次打其又放話不利其家人後，其才去買本案手槍等語（見本院卷第66頁背面、第67頁正面、第68頁正面），其就購買本案槍枝之原因前後陳述已有不一。

⑵又被告於偵訊時自陳：與林國正之恩怨為，於104年8月間林國正叫其過去，其就被他打，想說算了，於104年12月間林國正叫其去載他，要請其吃飯，後來拿槍敲其的頭等語（見偵卷第15頁），依被告所述，林國正係於104年8月及104年12月曾打過被告，而被告係第二次被林國正打後即104年12月，始萌生購買本案手槍之想法，然被告於104年10月4日即已購買本案手槍，其所稱之原因發生時間，與購買本案手槍之時間順序亦有矛盾。

⑶再倘依被告所陳，其購買本案手槍之目的，係為以道具槍聲響嚇阻林國正乙節，然查司法警察於105年1月4日執行搜索時，被告已將所持有之子彈全數擊發使用完畢，而僅留有3顆彈殼，有扣押物品目錄表（見本警卷第26頁）在卷可參，雖被告辯稱係因林國正已因挾持大學生案件被抓去關，所以才試射子彈等語（見本院卷第67頁），但此並未排除林國正仍有再去找被告，並危害其家人之可能，而被告卻於此之前，即將全部子彈使用完畢，實與常情不符，足見被告購買本案手槍係為以道具槍聲響嚇阻林國正等情，應係卸責之詞，故其辯稱僅欲取得能發出聲響之道具槍乙節，難認可採。

⒉又被告就本案手槍之購買過程，於偵查中陳稱：店家告知其要訂一週後才可以拿貨等語（見偵卷第16頁）；於準備程序中改稱，槍枝已陳列於櫃子，其自陳列架的槍中挑了一把帶回家等語（見本院卷第34頁）；至本院審理期日時，先陳稱：其去買的時候，店員有打開櫃子問其說要不要，其回答只要發出聲響的那種即可，店員就拿本案手槍跟六顆子彈給其等語，復改稱：其去過槍寶貝2、3次，第一次店員拿櫃子裡的槍給其看，當時看的是樣品，一週後再去才把槍帶回去等語（見本院卷第66頁背面、第68頁背面），所述明顯前後不一，則其究竟係自何處取得本案手槍，是否如其所述係在「槍寶貝」模型店購買本案手槍，顯有可疑，則其辯稱係信賴店家陳列之槍枝應係合法始為購買乙節，亦難採信。再被告自陳於本案手槍於買來時，其有看槍管是打通的等語（見警卷第9頁），且被告於取得本案手槍時亦同時取得子彈，則依本案手槍之外觀及配件，被告於取得本案手槍時，應可知悉本案手槍足以擊發子彈，堪以認定。

⒊再被告於105年1月4日司法警察持搜索票執行搜索時，問其是否有違禁品，被告自陳係其在車上主動取出本案手槍交付司法警察，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第10頁）。雖其辯稱係因警察詢問有無違禁品，像槍、毒品之類的，始拿出該把槍等語（見本院卷第67頁背面），然倘若其確實認為向店家購買之本案手槍為道具槍，應無認本案手槍為違禁物而主動交付與員警之可能。且當日在被告家中，尚有如附表編號3所示已分解之瓦斯槍1組，則縱被告係經警察告知「像槍、毒品之類的」物品，其理應會同時交付該組經分解之瓦斯槍及本案手槍，而非僅交付本案手槍，足見被告知悉本案手槍為違禁物，應堪認定，其辯稱不知本案手槍具有殺傷力乙節，應係卸責之詞，無足採信。

⒋另辯護人辯稱本件鑑定非使用被告購買本案手槍附贈之子彈試射，不應以推測方式為鑑定而認定有殺傷力等語，然查槍枝殺傷力之認定，係以該槍枝填裝適當子彈測試其發射時所得產生之面積動能而為判斷，故前開辯詞，難認可採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。又被告未經許可持有上開槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，僅論一罪。被告前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經本院98年度訴字第241號判決判處有期徒刑1年4月（共4罪）、3月、3月，應執行有期徒刑4年6月確定（下稱甲案），經本院98年度東簡字第433號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），經本院99年度東簡字第280號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙案），經本院100年度訴字第58號判決判處有期徒刑8月確定（下稱丁案），甲、乙二案合併定應執行刑4年8月，於99年1月16日入監服刑，指揮書執畢日期為104年2月2日，其後丙、丁二案合併定應執行刑11月，自104年2月3日接續執行，於103年3月25日因縮短刑期假釋出監，嗣於104年10月3日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（見本院卷第56至62頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告雖自陳係其在車上主動取出本案手槍交付司法警察，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第10頁），然其係於行政院海岸巡防署東部地區巡防局人員，持本院所核發應扣押物為「違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等相關違法物證」之搜索票（見警卷第1頁），至被告李健魁住處執行搜索，員警對於被告持有上開相關物證之事實，顯有具體之懷疑，嗣詢問被告時，被告始取出本案手槍交付司法警察，且被告亦自始否認本件持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪犯行，與對於未發覺之罪自首而受裁判之要件不符，故無刑法第62條前段規定之適用，附此敘明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌槍枝係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而未經許可持有槍枝，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低，我國法律亦明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告猶無視公權力而擅自持有槍枝，所為實有可責；衡以被告犯後否認犯行，態度非佳，惟念及尚無證據證明被告有持以從事其他非法行為，兼衡被告於本院審理時自陳其智識程度為國小畢業，現從事大樓水電修護為業，月收入約35,000餘元，須扶養16歲之子之家庭經濟狀況（見本院卷第69頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收：扣案之附表編號1本案手槍1枝為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號2至3所示之物，因均無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈、槍砲主要組成零件等物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許萃華到庭執行職務。