臺灣臺東地方法院106年度訴字第175號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第175號

公訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

潘正三

選任辯護人

黃絢良律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3074、3555號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘正三知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品及藥事法規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之交易過程、交付數量、重量及對價，販賣甲基安非他命予李幸慧2次，藉此牟利。另基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，於如附表編號3所示之時間、地點，以如附表編號3所示之轉讓過程、交付數量及重量，無償轉讓甲基安非他命予陳丁壽1次，供其施用。嗣經警依法實施通訊監察，並至潘正三位於臺東縣○○鄉○○村○○000○0號住處搜索，扣得供上開販賣或轉讓甲基安非他命所用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），查悉上情。

二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院下述所引用被告潘正三以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均不爭執證據能力（見本院卷第55頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各項證據作成時之情況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

二、認定事實

(一)前揭犯罪事實，販賣甲基安非他命予李幸慧1次即附表編號2部分，轉讓甲基安非他命予陳丁壽1次即附表編號3部分，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷1第37頁、第39頁、第61-62頁，本院卷第10頁背面-11頁、第50頁背面、第52-54頁），核與證人李幸慧警詢、偵查中及本院審理時證述（見警卷第19頁、第21-22頁，偵卷1第19頁，本院卷第100頁、第101頁及其背面、第102頁背面-103頁背面），證人陳丁壽警詢及偵查中證述（見警卷第26頁，偵卷1第23-24頁），情節大致相符，並有相關通訊監察譯文1份在卷為憑（見本院卷第31頁及其背面、第34頁），且有三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案為佐，足徵被告就附表編號2、3部分之任意性自白與事實相符。再按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。被告於本院審理時陳明：（附表編號2部分）甲基安非他命來源是跟陳丁壽所帶的朋友「阿凱」（綽號）以新臺幣（下同）2千元買的，我和陳丁壽及「阿凱」已經有先施用過，我再倒一半到玻璃球在李幸慧車上施用，剩下的一半才給李幸慧；分給李幸慧一半時只是抓大概，沒有使用電子秤秤重，會多會少不知道；承認有從中獲利等語（見本院卷第53頁及背面），堪認被告購買2千元甲基安非他命後，已先與友人施用一些，再就施用剩下部分與李幸慧對分，並向李幸慧收取對價1千元，況被告雖稱分給李幸慧一半，但僅以目測判斷而未精確秤重，則李幸慧實以1千元買到較少量甲基安非他命，而被告同樣支付1千元對價卻施用較李幸慧為多之甲基安非他命，顯係從中以取得毒品量差方式牟利，獲得較多毒品施用，主觀上具有營利意圖無訛。

(二)訊據被告固坦承李幸慧曾以門號0000000000號行動電話與其持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於如附表編號1所示之時間、地點，交付甲基安非他命予李幸慧等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：這次不是賣給李幸慧，只有單純給李幸慧用而已，未與李幸慧約定對價，李幸慧亦未交付金錢或其他財產上利益云云。經查：

1.被告坦承部分，核與證人李幸慧警詢、偵查中及本院審理時證述相符（見警卷第18頁、第21頁，偵卷1第18頁，本院卷第94頁背面-96頁、第102頁），並有相關通訊監察譯文1份在卷為憑（見本院卷第30頁及其背面），且有三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案為佐，此部分之事實堪以認定。

2.證人李幸慧於警詢時證述：這次是跟被告約見面交易毒品，忘記這次買多少，大概每次3千至5千元不等，相約在他家前面的田交易毒品；交易地點如果是晚上，通常都是在他家前面的田交易，毒品是用小夾鏈袋裝，他不會問幾公克，大約3千到5千元左右，因為價格不一定等語（見警卷第18、21頁）；偵查中具結證述：這一次有交易，被告給他5千元的甲基安非他命，忘了確切交易時間，地點是在他家附近海邊的產業道路，即電話中所說「我之前拔菜那裡」，第1通電話他給被告4千元，錢沒有付清，到了晚上11點30分，被告打給他，到他住處，才再補1千元給被告（見偵卷1第18頁）；本院審理時具結證述：確定這次我有跟被告交易毒品，雖然曾經跟被告買過魚，但確定這次有交易毒品，交易地點是在產業道路附近，有給齊5千元，後來的1千元是在他家那邊給被告，確實有這次5千元交易毒品；被告給甲基安非他命時有跟他說多重，但已經沒印象，當時是用透明夾鏈袋裝成1小包，不知道量多少，價錢都是被告跟他說，不會仔細去看內容物，但有印象這次跟106年9月1日那次的量差很多，可以藉此判斷2次價錢應該不一樣等語（見本院卷第95頁背面-96頁、第98頁、第102頁、第103頁背面）。

3.互核上開證人李幸慧證述內容前後大致相符，對曾於如附表編號1所示之時間、地點交付被告5千元自偵查中至本院審理時始終一致，尚無辯護人所指證詞前後矛盾、反覆不一可言，辯護人主張其證明力顯然不足，容有誤會。雖證人李幸慧於本院審理時曾一度改口該5千元係買魚的錢，但亦陳明有向被告買魚，也有買毒品，有點搞混，再經本院確認後已明確證述106年8月19日那次所給5千元現金係購買甲基安非他命對價（見本院卷第102頁），佐以證人李幸慧證述跟被告買魚時，會跟被告講要買魚等情（見本院卷第103頁），而依該日通訊監察譯文：「李幸慧：老大你有空嗎？潘正三：我在海上釣魚。李幸慧：沒關係，你等一下打電話給我，你應該知道吧。潘正三：芒果？李幸慧：不是啦，你應該知道我家裡在忙。」（見本院卷第30頁）證人李幸慧根本未向被告提及買魚事宜，聽到被告於海上釣魚時，對於漁獲如何未置一詞，反而以隱晦言語向被告提出邀約，已與其所述平日買魚說法有別，且與交易毒品為免受監聽查緝，依雙方往來默契僅以代號、暗語相約見面之常情無違，足認證人李幸慧確於如附表編號1所示之時間、地點以5千元對價向被告購買甲基安非他命，並已交付現金完畢，被告空言辯稱李幸慧此次未交付金錢，無足可採。

4.政府為杜絕毒品氾濫而嚴格執行查緝，並再三宣導，其禁絕毒品之政策，當為大眾所熟悉；且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品轉賣他人。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，牟利方式固有價差、量差或品質差之異，然其營利之意圖則屬同一。從而，舉凡有償之交易，除得反證其確基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。關於被告販賣甲基安非他命予李幸慧1次即附表編號1部分，因被告否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查被告與李幸慧並非至親好友，衡諸一般經驗法則，若無利可圖被告實無鋌而走險為他人取得毒品之必要，堪認此次被告販賣甲基安非他命予李幸慧，既以5千元為對價而屬有償交易，且查無被告係基於某種非圖利本意之反證存在，被告應有從中賺取差價牟利，營利意圖灼然甚明。

(三)綜上，被告自白販賣甲基安非他命予李幸慧1次即附表編號2部分，轉讓甲基安非他命予陳丁壽1次即附表編號3部分，均與事實相符，堪以採信；被告雖否認販賣甲基安非他命予李幸慧1次即附表編號1部分，但所辯係卸責之詞，無足可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥。知悉為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。行為人知悉甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，而104年12月2日修正公布，並自同年月4日生效施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪為重，且係後法，是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。

(二)核被告所為，販賣甲基安非他命予李幸慧2次即附表編號1、2部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，轉讓甲基安非他命予陳丁壽1次即附表編號3部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓禁藥前持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定且與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其持有行為亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照）。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)被告就附表編號2部分於本院審理時自白，雖於偵訊時一開始否認販賣甲基安非他命予李幸慧，但經檢察官訊問後已逐步供承：有交付甲基安非他命予李幸慧，李幸慧有拿1千元給他；他買2千元，在車上先倒一半在玻璃球自己施用，袋子剩下的一半毒品就拿給李幸慧，玻璃球剩下的也拿給李幸慧，本來想跟李幸慧拿2千元，但李幸慧只有拿1千元等語（見偵卷1第61-62頁）。按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。被告於偵查中既已表明其向上游購買2千元毒品後，先行施用部分毒品，未施用部分則交給李幸慧，本來欲向李幸慧收取2千元，但李幸慧僅給1千元，足認被告原欲以向上游取得毒品之相同價格販賣予李幸慧較少量之毒品，從中獲取毒品量差供己施用而有營利意圖無疑，尚不因被告最後僅向李幸慧收取1千元而未必有實際獲利，影響其意圖營利之認定，故被告偵查中供述實已坦認其營利意圖，起訴意旨認被告就此部分仍辯稱並未牟利，當屬誤會。況被告於偵查中為上開供述後，檢察官並未進一步向被告確認是否就此部分坦承販賣毒品，對於被告原本欲向李幸慧收取2千元，最後僅拿到1千元，其間過程轉折如何亦未見詳細釐清，又始終未見被告有何明確抗辯這次僅係與李幸慧合資購買毒品之意，再佐以被告於本院審理時供述買得毒品後已先和陳丁壽及「阿凱」施用過，始再於李幸慧車上倒一半於玻璃球內供自己施用等情，就其上車前已先施用部分毒品之情於偵查中似未有機會陳明。凡此檢察官未賦予被告適當說明機會致其無從為有利於己陳述之不利益，均難認應由被告承擔，否則顯屬對未必具有與檢察官相當程度法律知識之被告為過苛要求，亦有必要寬認被告已於偵查中自白此次犯行。是被告就附表編號2部分之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(四)法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告就附表編號3部分之轉讓禁藥犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。辯護人雖就此為被告利益請求依刑法第59條規定酌減其刑，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，法定最低度刑係有期徒刑2月。雖被告於偵查及審判中均自白，轉讓甲基安非他命1小包0.7-0.8公克，要與其他轉讓禁藥案件無顯著不同，難認有何其他特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起社會一般人普遍同情，而有宣告有期徒刑2月以下之刑必要，礙難依刑法第59條規定酌減其刑。

(五)被告雖於偵查中及本院審理時供出附表編號1、3之毒品來源為林嘉明，附表編號2之毒品來源為「阿凱」（綽號），然未見清楚說明「阿凱」之真實姓名、年籍等具體人別資料或聯絡電話，難認被告對此已具體供出毒品來源，偵查犯罪之公務員無從據此發動偵查，遑論查獲該毒品來源者之犯罪並予以起訴。至於供述林嘉明部分，雖據承辦員警陳稱：於被告供述前並未對林嘉明實施通訊監察，並已於107年2月將林嘉明移送地檢署等語，有本院公務電話紀錄表1份在卷供參（見本院卷第71頁），再查以林嘉明之警詢筆錄及臺東縣警察局107年2月26日成警偵刑字第1070002221號刑事案件報告書，林嘉明辯稱僅代購毒品等語（見本院卷第36之2-36之3頁、第80-81頁），似非全無循線查獲可能。惟依本院職權函詢結果，最終仍未因被告供出毒品來源為林嘉明、「阿凱」（綽號），查獲其他正犯或共犯，有臺東縣警察局成功分局107年2月26日成警偵刑字第1070001771號函所附職務報告、臺灣臺東地方法院檢察署（現改稱為臺灣臺東地方檢察署）107年3月12日東檢德宇106偵3074字第3852號、107年5月7日東檢德宇106偵3074字第1079000614號函各1份存卷為憑（見本院卷第36之4頁、第37之1頁、第82頁）。本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，辯護人為被告利益所為請求於法不合，尚無可採。

(六)本院審酌被告應知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，卻仍無視禁令流毒予人，所生危害並非輕微，且毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，復因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變致處於劣勢，甚而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣、轉讓，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會秩序，所為實應非難，參以各次交付甲基安非他命是否有償，交付數量、重量及對價不同，顯現之毒害擴散嚴重性、犯罪利得有別，應依犯罪情節輕重而為不同評價；惟念及就附表編號2、3部分，被告於偵查中及本院審理時坦承犯行，犯後態度尚可，且被告販賣毒品所得利益非鉅，要與中、大盤毒梟販賣毒品賺取暴利不同，兼衡以被告於本院審理時陳稱：國中畢業，從事磨石頭、抓魚工作，目前沒有收入，無須扶養他人等語（見本院卷第107頁背面）所顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

(七)按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」爰審酌被告所犯販賣第二級毒品2罪，犯罪時間前後相距未逾半個月，侵害之社會安全法益相同，對於社會秩序所生危害不因犯行次數多寡而有顯著增加，且販賣毒品予同一人，侵害之身體健康法益亦無不同，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），故綜合考量被告整體犯行之應罰適當性等情，就附表編號1、2所處有期徒刑不得易服社會勞動部分，定其應執行之刑。

四、沒收

(一)依毒品危害防制條例第36條規定，同條例第19條規定於105年5月27日修正，並於105年7月1日生效施行，係因應刑法施行法第10條之3規定所為，因此犯特定毒品犯罪，關於供犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收；其餘沒收，則應回歸適用刑法修正後關於沒收之規定，先予敘明。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

(二)扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業經被告於本院審理時陳明為其所有，並搭配門號0000000000號SIM卡使用（見本院卷第105頁背面），被告持以與李幸慧、陳丁壽聯絡交付甲基安非他命事宜，並有前開相關通訊監察譯文為佐，係供被告犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪所用之物，應就販賣第二級毒品部分適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，轉讓禁藥部分適用刑法第38條第2項前段規定，分別於被告各次販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收。

(三)被告2次販賣第二級毒品所收取對價各為5千元、1千元，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)刑法關於沒收之規定修法後，將沒收列為專章，已非從刑，具有獨立之法律效果，宣告多數沒收情形並非數罪併罰，修正前刑法第51條第9款規定已配合刪除，本案應於執行時由檢察官依刑法第40條之2第1項規定，併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知合併沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。