臺灣臺東地方法院九十三年度東交簡字第一八九號

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決　　　　　　　　　九十三年度東交簡字第一八九號

聲請人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因公共危險案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十三年度偵字第二六三五號），本院判決如左：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○前於民國八十八年間，因酒醉駕車觸犯公共危險罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十九年五月二十四日執行完畢，詎猶不知悔改，於九十三年十一月十三日十二時四十分許起，在臺東縣大武鄉尚武村太平洋海產店內服用酒類至十四時許，經數小時休息後，仍呈輕醉不能安全駕駛動力交通工具，竟於同日二十二時分許，駕駛車牌號碼ＺＫ─七八七五號自小客車，行駛於臺東縣臺九線之供公眾使用道路，嗣經警於臺東縣警察局大武分局森永派出所前執行交通稽查時，因駕駛有蛇行，車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳情形，經警發現後尾隨追捕，於臺九線公路四四五公里處攔獲，案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

二、證據名稱：

（一）被告甲○○於警詢及偵查中自白其曾於九十三年十一月十三日十二時四十分許起，在臺東縣大武鄉尚武村太平洋海產店內服用酒類至十四時許。

（二）案件觀察紀錄表。

三、按本件聲請人所列證據清單中，就署立臺東醫院血液酒精濃度檢驗報告部分，係警方因被告甲○○拒絕接受呼氣之酒精濃度測試，乃移送行政院衛生署臺東醫院強制對其進行血液酒精濃度測試，並驗出其血液中酒精濃度為一二六ｍｇ／ｄＬ，由於該檢測結果涉及被告是否符合不能安全駕駛之認定之前提要件之一，因此，此鑑定報告於本件訴訟上是否有證據能力。茲說明如下：

（一）道路交通管理處罰條例第三十五條第四項固規定，汽車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第一項測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。然此係因立法者考量，於汽車駕駛人肇事時因急迫性或實質上有困難，而授與相關執行人員行政檢查之權限，然而行政檢查與司法偵查仍應有其界限，行政行為往往基於便宜性、迅速性之考量，對於人民基本權利之保障或有不足，尤其當執行人員認為涉有犯罪嫌疑時，本於正當法律程序之要求，執行人員即應以符合刑事訴訟法上之程序進行證據之蒐集及調查，而不可率以行政調查為名而行刑事偵查之蒐集證據，而規避立法者所設計之監督機制。本件被告既未肇事，是與上開道路交通管理處罰條例第三十五條之要件未合，司法警察自不可率以相關行政法規之規定強制汽車駕駛人採驗血液，其若認汽車駕駛人已涉有公共危險罪之犯嫌，自應以刑事訴訟法相關之規定提出聲請鑑定，合先敘明。

（二）刑事訴訟法第二百零五條之二業於九十二年九月一日施行，其立法目的為檢察事務官、司法警察（官）、依法有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之權限，則其等於有必要或有相當理由時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，予以照相、測量身高或類似之行為，並採取其指紋、掌紋、腳印、毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣。上開規定係於承認被告對於其身體有拒絕接受侵犯之權利之下，就檢察事務官、司法警察（官）所得以採證之範圍，限於非侵入性之身體檢查措施，參照德國刑事訴訟法第八十一條ｂ之規定，可知上開所謂有必要及有相當理由之判準，應限於為刑事訴訟進行之目的或為辨認之目的，方有上開法條之適用，然而，上開規定並未授權司法警察可就犯罪嫌疑人或被告，違反其意願而採取血液，蓋此部分顯已構成侵入性身體檢查之範疇。經查，由卷內所附資料可知，本件被告係未同意接受採尿而被送往署立臺東醫院接受強制採集血液，由同法第二百零五條之一第一項之規定可知，上開採取血液偵查中應得檢察官、審判中應得審判長、受命法官之許可，又根據同條第二項規定，上開處分應於許可書內載明，因此，可認立法者係有意使侵入身體之檢查行為採用令狀主義之方式，是本件採驗血液之過程自與上開規定有違，所採集之血液係違背法定程序所取得之證據。

（三）刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本件關於被告血液中酒精濃度之鑑定報告，乃因違法採集血液後經鑑定而知悉，並非直接因違法而取得之證據，乃直接或間接再次取得之證據，為第二次證據或衍生證據。違法取得之證據，固無證據能力，惟其衍生證據，是否無證據能力而應予排除，此乃違法取得證據除排使用範圍之「放射效力問題」，也就是美國法上所稱「毒樹果實理論」。至於違法行為而衍生證據，是否應予排除，不能一概而論，依「毒樹果實理論」，原則上固然排除衍生證據，但是在個案適用時，亦有許多的例外情形，法院尚須權衡考量偵查機關是否惡意違法取證、強制處分之法規範目的是否因援用衍生證據而受損害、排除該違法取證而衍生獲得之證據，對於制止警方不法行為影響等情。本件鑑定人並非故意違背法定程序，而係司法警察錯誤引用道路交通管理處罰條例第三十五條之規定，因而移送被告為強制採集血液所致，情節尚屬輕微，然而此種行為業已侵害犯罪嫌疑人或被告身體自主決定權，於當前證據法則之發展及刑法法益之保護，均係朝基本人權保障之方向進行之際，若允許此種違背法定程序之證據進入審理程序，將使上開立法所欲達成之目的成為空言，況本件被告所涉係服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，固有其危險性，然而所生實害非巨，相較於若不禁止使用證據，將實質上架空刑事訴訟法第二百零五條之一之效果，由可能造成身體自主權之侵害之角度，且無法預防將來違法取得證據之可能觀之，本件尚無承認此次鑑定報告具證據能力之重大利益。

四、然按刑法第一百八十五條之三所規定服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，應負刑事責任，揆其立法目的本在藉抽象危險犯之犯罪構成要件，以嚇阻酒後駕車者對道路交通安全之危害，而所謂不能安全駕駛之認定，並無一定之數值可供界定，而係由法院以一般社會通念之客觀標準，足生公共危險時即足。由卷附觀察紀錄表觀之，被告駕駛有蛇行，車身搖擺不定，轉彎半徑有過大或過小等駕駛操控力欠佳情形、查獲後出入車門困難、語無倫次、含糊不清、意識模糊、多話、大笑、泥醉等情事。此外，由被告拒絕接受呼氣式酒精測試觀之，被告前曾因公共危險罪而為有罪之宣告，而政府近年來均大力宣傳服用酒類後駕車之危險性，被告當知透過前開測試可釐清是否涉服用酒類至有不能安全駕駛，乃拒絕接受測試，由此情況證據可知被告對於查獲當日被告本身服用酒類以致不能安全駕駛一事應有認識，至於被告拒絕接受測試，尚不得認為係行使緘默權之範疇，蓋緘默權係以保障被告得自由陳述及保持緘默之權利，亦即不被強迫之權利，本件被告未受強迫進行呼氣式酒精測試，且對於檢測後所可能導致不利之結果亦有認識，而有權選擇進行測試或拒絕，且該選擇尚不至於造成一般人均無可避免將選擇承認犯罪時，自不得以拒絕檢測之情狀視為緘默權之延伸而加以排除，本院自得依職權將上開情狀證據納入考量。綜上，縱前開鑑定報告因無證據能力而應予排除，亦足認被告確已不能安全駕駛，本件事證已經明確，被告犯行堪予認定。

五、核被告所為，係犯刑法第一百八十五條之三服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。被告前於八十八年間因酒醉駕駛觸犯公共危險罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十九年五月二十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。本件被告於偵查中自白犯罪，經檢察官向本院請求依被告在檢察官前表示願受有期徒刑三月之科刑範圍，業據載明於檢察官聲請簡易判決處刑書，且核未有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項各款情形，本院依其請求而為科刑之判決，依同法第四百五十五條之一第二項規定，本件即不得上訴，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段，刑法第一百八十五條之三、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文。

臺灣臺東地方法院臺東簡易庭

附記：中華民國刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。