臺灣臺東地方法院97年度重訴字第7號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度重訴字第7號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現羈押於臺灣臺東看守所）

被告

丙○○

共同選任辯護人

陳信伍律師

上列被告等因製造毒品案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2728號、97年度偵字第1013號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、丙○○與陳清順（經本院以96年度重訴字第 3號刑事判決判處有期徒刑7年6月，後上訴臺灣高等法院花蓮分院，經判處有期徒刑2年、4年，應執行有期徒刑 5年10月）、謝從勝（第一審經本院上開判決判處有期徒刑 7年確定，現在臺灣臺東監獄執行中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳清順出資約新臺幣 100萬元，謝從勝先從高雄地區載運大批強酸、丙酮、氯仿、乙醚大水桶、漏斗等製造第二級毒品甲基安非他命器具至陳清順位於臺東縣臺東市○○街101巷30號之空屋內存放，並於民國96年6月24日前後由高雄地區載運由甲○○提供之製造第二級毒品甲基安非他命原料麻黃鹼約70公斤至上開空屋內，陳清順則將上開麻黃鹼以氯仿浸泡後，連同上開之強酸、丙酮、乙醚等物品，於96年6 月28日前後以貨車分批載運至臺東縣鹿野鄉武陵村入口處，會同謝從勝所帶同之製造第二級毒品甲基安非他命人員即丙○○及甲○○，由陳清順帶領甲○○及丙○○至武陵村內不知情之武昌仁所有養雞場內，以上開器具實施第二級毒品甲基安非他命之第一階段製程，經連續3天完成氯假麻黃素7包（約49公斤），陳清順再運至上開強國街處所存放。嗣法務部調查局中部地區機動工作組員得悉上揭訊息，並於96年7月3日14時，會同豐原憲兵隊、海巡署臺中查緝隊、臺東縣警察局臺東分局偵查隊等單位人員查緝時，陳清順乘機將上開強國街處所之多數物品運至臺東市郊之活水湖附近河堤旁丟棄，或囑友人丟棄於臺東市○○○○道568巷280之1 號其所有鴿舍附近，陳清順投案說明後，經警、調在上開活水湖附近河堤旁之灌木叢內尋獲如附表一所示物品後扣案，再於陳清順上開強國街處所內搜索後，扣得如附表二所示之物品，後又於臺東市○○○○道568巷280之1 號附近扣得如附表三所示物品。

二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送及臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於準備程序及審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，並同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，合先敘明。

二、實體部分

（一）上開已著手製造第二級毒品甲基安非他命而尚未完成之犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○等二人於偵查及本院審理中均坦白承認，核與證人即同案被告謝從勝、陳清順具結證稱之情節相符，復有臺灣苗栗地方法院檢察署通訊監察書 3份、相關之通訊監察譯文、同案被告陳清順所持有臺東縣臺東市○○街 101巷30號之空屋處及臺東縣鹿野鄉武陵村雞場現場圖、扣案如附表一、二、三所示之物品及扣押物品照片可資證明。

（二）而扣案送驗之白色粉末，經檢驗結果均含有第四級毒品先驅原料第1項麻黃鹼（EPHEDRINE）成分，淨重分別為15公克（包裝重50公克）及 5公克（包裝重70公克）。扣案送驗量杯、湯匙經檢驗結果均有第四級毒品先驅原料麻黃鹼（EPHEDRINE）殘留，此分別有法務部調查局96年8月19日鑑定書（見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1594號偵查卷第268、269）為證。

（三）我國在95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，因此在學說上形成不能未遂與不能犯之間的區別，也引發了對於第26條存廢的爭論。新法修正後，規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，採納多數學者之意見，將不能犯劃出刑法處罰之範圍內，並且具體規定不罰標準，即「不能發生犯罪之結果，又無危險」。從刑事責任之基礎是在行為人主觀上違反法律所規範狀態的觀點而言，不能犯的行為人，主觀已經有犯罪的故意，已經構成刑事責任。無論從心理責任理論或者是規範責任理論來看，這種行為都是必須加以處罰的行為，以經由刑事處遇手段，矯正行為人心理上不法的狀態。既然如此，為何不能犯可以享有減輕或免除刑法的寬典，甚至是不罰的處遇，學說上即有重大爭議，並且衍生出對於不能犯要件認定上的不同意見，主要有純主觀說、主觀危險說、具體危險說、絕對不能說以及重大無知說等意見上的不同。但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的判斷要件，勢將有事實上的不能以及罪責理論上的矛盾。而從我國刑法第26條之文字規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論是犯罪結果發生的判斷或者是危險有無的判斷，都是客觀的要件，而不是主觀的要件，此由修正之立法理由中認為「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」可得而知。因此刑法修正之後，對於不能犯的認定，應從客觀的要件來判斷。只是由於犯罪結果是否能夠完成，是否有危險，常常會繫於行為人主觀的判斷，例如誤以為某種原料可以製成毒品等等，因此學說上認為應該再以德國刑法第23條第 3項之規定，以行為人對於無法發生犯罪之結果有重大無知的情形才構成不能犯，否則即屬一般未遂。因此刑法修正後，不能犯的認定，必須先從犯罪構成要件中之客觀要件判斷，如果完成犯罪所需要的構成要件（事實），在客觀上無法實現，而且無法實現是因為這個社會中，依其關係網絡，雖盡其最大努力仍然無法實現方屬之，而且這種無法實現的狀態，還必須限於行為人對於無法實現有重大無知之情形。如果行為人對於一時犯罪事實的欠缺，例如原料的不足，有充分的知識可以判斷，而且只要在相當努力的情形下，就可以彌補該事實的欠缺，例如購足原料或更換原料，即非屬刑法第26條所規定之不能犯。

（四）本案被告二人所取得用於製造甲基安非他命的原料，雖然經過法務部調查局鑑定，認為：經本局檢驗結果，扣押證物編號1-1、1-2、1-3，係「對苯二甲醛（TEREPHTHALADEHYDE）」，該物質係一般常見之工業原料，以該原料再配合本案現場查獲之製造工具及化學原料研判，應無製成甲基安非他命之可能。綜合研判本案，嫌犯可能以甲基安非他命工廠之第一階段製造設備，意圖製造甲基安非他命或其中間產物，惟因原料不純正或技術不嫺熟致未製成中間產物氯（假）麻黃鹼或甲基安非他命等語，有鑑定報告附卷可參。其次，內政部警政署刑事警察局96年11月29日刑鑑字第0960176778號函亦載明：「對苯二甲醛（TEREPHTHALADEH YDE）」非屬「毒品危害防制條例」之「毒品先驅原料」品項，亦非屬「先驅化學品工業原料之種類及申報檢查辦法」之「甲類」或「乙類」品項，實務上本局亦未曾發現以「對苯二甲醛」製造第二級毒品安非他命或甲基安非他命之案例；及國立成功大學96年12月 4日成大理院字第0960007520號函同載明：「對苯二甲醛（TEREPHTHALAD EHYDE）」並不適用於製造安非他命或甲基安非他命等語（見本院96年度重訴字第 3號刑事案卷第248至251頁）。

（五）然依照法務部調查局96年10月30日調科壹字第09600461110 號函說明欄第二點載明：一般而言，以麻黃素為原料製造甲基安非他命之流程，主要可分為 3個階段，分別為氯（鹵）化階段、氫化階段及純化階段等。氯（鹵）化階段係將原料麻黃素與亞硫醯二氯（THIONYL CHLORIDE）反應生成氯（假）麻黃素之過程，該過程中需使用氯仿、乙醚、丙酮等溶劑，所需器材為塑膠容器、過濾設備及晾乾設備等。氫化階段係將氯（假）麻黃素與氫氣反應生成具甲基安非他命成分之甲基安非他命水溶液之過程，該過程中需使用醋酸納、酸（如鹽酸等）、鹼（如氫氧化納等）、活性碳、鈀金（氯化鈀與硫酸鋇混合物）等試劑，所需器材為壓力反應瓶（槽）、氫氣供應設備、酸鹼值測試紙（或設備）、過濾設備及相關容器等。純化階段係將甲基安非他命水溶液純化得到甲基安非他命結晶之過程，該過程中需使用食鹽等試劑，所需器材為冷凍（藏）設備及過濾設備等（見上揭本院卷第202、203頁）。可見，麻黃鹼只是製造甲基安非他命當中的一個環節而已，在整個的過程當中，需要許多的原料以及器具，而被告等人都已經備妥部分器材，只是所取得的原料品質不佳，無法有效製成甲基安非他命。而從被告甲○○可以輕易地取得約70公斤的麻黃鹼觀之，顯然在被告甲○○的社會生活關係網絡中，取得麻黃鹼並非困難之事，而被告等人已經取得足堪製造成甲基安非他命的麻黃鹼，並製成甲基安非他命前期產品，而被告等人發現原料有誤之後，也經由共同會查確定後，準備向賣主要求處理，顯見該原料之取得並非無法實現。況且被告等人尚能確定原料有誤，顯見被告等人對於犯罪事實之無法實現也無重大無知之情形。再者被告等人已經備妥如附表所示的器具以及原料可供製造甲基安非他命，被告等人本件所欠缺者只是一部分的原料而已，是被告二人所為，係製造第二級毒品之未遂犯，而非不能犯，附此敘明。

（六）綜上所述，被告二人所為共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪與量刑

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定之第二級毒品，被告二人與陳清順、謝從勝共同製造甲基安非他命之行為，尚未製得可供施用之高純度甲基安非他命結晶即為警查獲，核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。

（二）被告二人於上開時、地製造甲基安非他命之流程，係為達製造甲基安非他命之目的所為之數舉動，且於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。被告二人之行為尚屬未遂，依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（三）被告二人與陳清順、謝從勝間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）爰審酌被告二人正值青壯，不思正途，為牟私利即率而與人共同加工製造第二級毒品甲基安非他命，由扣案化學藥劑及製毒器具之數量，可知製造毒品規模不小，再從第一階段鹵化反應所製造之數量，高達 48.86公斤（包裝總重140 公克），助長毒品之氾濫，若製造完成流入市面，將嚴重殘害社會大眾身心健康，犯罪之情節及惡性甚重；惟念其等於犯罪後，均坦認犯行，具有悔意之態度，被告丙○○在本案參與的程度較低等一切情形，各量處如主文所示之刑。

（五）另按刑法第38條第 3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第 787號判決意旨參照）。查扣案如附表一、二、三所示之物，係供被告等人犯本案製造毒品罪所用之原料、工具、製造過程中之中間產物及盛裝中間產物之器具，係製造甲基安非他命所用之物，並屬被告等人所有，亦據被告二人及同案被告陳清順及謝從勝於偵查及本院審理中供承在卷，依上揭共犯連帶沒收之原則，自應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，均予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條，判決如主文。

本案經檢察官乙○到庭執行職務。

附表一（在陳清順臺東市○○街101巷30號查扣之物品，臺東地方法院檢察署96年度保管字第677號）┌──┬──────┬──┬───────────────┐│編號│扣案時品名 │數量│ 法務部調查局鑑驗結果 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 1 │壓力表 │2個 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 2 │攪拌棒 │2支 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 3 │氫氣瓶蓋 │1個 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 4 │疑沾有氯假麻│1份 │未發現有法定毒品殘留 ││ │黃素白報紙 │ │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 5 │疑沾有氯假麻│1份 │有麻黃鹼（EPHEDRINE）成分殘留 ││ │黃素濾紙 │ │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 6 │塑膠桶 │2桶 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 7 │鋼鍋蓋 │3個 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 8 │鋼鍋 │1個 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 9 │氫氣導管 │1份 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 10 │杓子 │1個 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 11 │濾網 │1個 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 12 │塑膠盒 │1個 │未發現有法定毒品殘留 │└──┴──────┴──┴───────────────┘附表二（在臺東市活水湖附近河堤旁扣得物品，臺東地檢96年度保管字第676號）┌──┬───────┬──────┬───────────┐│編號│扣案時品名 │數量 │法務部調查局鑑驗結果 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 1 │TC強酸20瓶 │1箱 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 2 │TC強酸16瓶 │1箱 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 3 │丙酮 │8桶 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 4 │乙醚 │86瓶 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 5 │氯化鈀 │1瓶 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 6 │溫度計 │8支 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 7 │氯仿 │260 瓶 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 8 │氯仿空瓶 │22瓶 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 9 │漏斗 │1個 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 10 │冰箱 │2台 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 11 │鹽巴 │1盒 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 12 │晾乾氯假麻黃素│1箱 │未發現有法定毒品殘留 ││ │之白報紙 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 13 │玻璃瓶 │1支 │未發現有法定毒品殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 14 │陶瓷漏斗 │1支 │氯假麻黃素殘留 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ │第一階段成品（│1袋 │有氯假麻黃素成分 ││15-1│氯假麻黃素） │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│15-2│第一階段成品（│1袋 │有氯假麻黃素成分 ││ │氯假麻黃素） │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│15-3│第一階段成品（│1袋 │有氯假麻黃素成分 ││ │氯假麻黃素） │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│15-4│第一階段成品（│1袋 │有氯假麻黃素成分 ││ │氯假麻黃素） │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│15-5│第一階段成品（│1袋 │有氯假麻黃素成分 ││ │氯假麻黃素） │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│15-6│第一階段成品（│1袋 │有氯假麻黃素成分 ││ │氯假麻黃素） │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│15-7│第一階段成品（│1袋（上開7袋│有氯假麻黃素成分 ││ │氯假麻黃素） │合計淨重48. │ ││ │ │86公斤【包裝│ ││ │ │總重140公克 │ ││ │ │】） │ │└──┴───────┴──────┴───────────┘附表三（在臺東市○○○○道568巷280之1號查扣之物品，臺東地檢96年度保管字第802號）┌──┬──────┬──┬───────────────┐│編號│扣案時品名 │數量│ 備註 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 1 │濾紙 │1盒 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 2 │漏斗 │1個 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 3 │過濾巾 │10件│ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 4 │活性碳 │10瓶│ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 5 │量杯 │1個 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 6 │巴精 │2瓶 │（應係鈀金之誤） │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 7 │瓦斯爐 │1台 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 8 │不銹鋼鍋 │2個 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 9 │固定鏍栓 │10組│ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 10 │調速器馬達 │1組 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 11 │溫度器 │5支 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 12 │真空馬達 │1台 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 13 │真空馬達 │1台 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 14 │不銹鋼搖檯機│1台 │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 15 │不銹鋼攪拌機│1台 │ ││ │座 │ │ │├──┼──────┼──┼───────────────┤│ 16 │玻璃漏斗 │1個 │ │└──┴──────┴──┴───────────────┘