臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第一七一號

台灣台東地方法院民事判決　八十八年度訴字第一七一號

原告

乙 ○

訴訟代理人

吳漢成 律師

被告

甲○○○ 住

　　　　　　　　　　　　　　居

右當事人間塗銷抵押權事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應將原告所有如附表所示不動產上以被告為權利人、權利價值新台幣（下同）一百萬元之抵押權予以塗銷。

二、陳述：

（一）原告於民國七十年五月間間原擬向被告借款，乃於同年六月十一日將原告所有如附表所示不動產設定金額一百萬元，存續期間自同年五月二十九日起至七十年十一月二十九日止之抵押權予被告作為借款之擔保，惟嗣後實際上並未借款，主債權自始不存在，抵押權失所附麗，為此起訴請求塗銷該抵押權之登記。

（二）

一、關於被告開庭時提出之三紙支票，稱係原告之夫向其借款所交付，該三紙支票後面均有原告之夫李正春背書，故主張原告與被告之間尚有借貸關係等語云云。就此原告否認與被告有任何借款關係，而自被告提出之三紙支票上正反面以觀，其中之背書僅係其中一紙七十萬元由原告簽發、李正春背書而已，其餘二紙非原告簽發，此亦據證人李正春到庭證述明確。故本件就該紙七十萬支票而言，既經背書轉讓予被告之夫洪秋臣、再轉讓予被告執有，被告對原告之地位，係居於票據上之執票人地位，屬票據上之法律關係，非屬民法消費借貸之債權人地位，而支票之執票人對發票人之時效僅有一年，原告亦同時主張已罹於票據法第廿二條第一項之時效，被告對原告之票款請求權既已罹於時效，迄今亦已逾民法第八百八十條之規定之除斥期間，故本件抵押權已逾五年之除斥期間消滅，合先敘明。

二、就原告與被告間根本沒有借貸關係一節，被告應就其主張有借貸關係負舉證責任，單純之支票並不能證明消費借貸契約存在，亦於最高法院歷年之見解，不再贅述，而被告亦請求 鈞長囑託訊問其親家王文慶欲證明確有消費借貸之關係，然經 鈞院囑託訊問結果，證人王文慶並不能明確知悉究係何人與被告或其夫洪秋臣有何借款關係，亦不能為被告主張之有利證明，證人雖又稱曾聽被告提及與李正春間有借款關係，然此既非證人親目所見而係自被告口中聽聞而來，自不能為此項證明。

三、再退步言之，徜被告一再主張與李正春間有借款關係，此亦屬本件兩造當事人以外第三人與被告或其夫之關係，尚與本件無關。

（二）

（三）

三、證據：提出各乙件，並請求訊問證人。，並請求履勘現埸及囑託地政機關測量。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴。

二、陳述：被告確曾借一百萬元予原告，原告因此交付如附表所示由原告配偶李正春背書之支票三紙，其中編號三、金額七十萬元該紙支票係由原告所簽發。標號一該紙支票屆期提示因存款不足遭退票後，經原告一再央求，乃未再提示，足證被告確曾交付一百萬元予原告，原告迄未清償，請求塗銷之權。

（二）

（三）

三、證據：提出各乙件，並請求訊問證人。

乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

丙、本院依職權調取案卷。

理由

一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

一、本件原告起訴主張：

二、被告則以：等語資為抗辯。

二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之________為證，原告之主張為可採信。原告據以提起本訴，請求______，即無不合，應予准許。從而原告依票據法行使追索權，請求被告給付前述票款及自付款提示日即民國██████起至清償日止，按年息百分之＿＿計算之利息，為有理由，應予准許。從而原告主張於法未合，其請求核無理由，不應准許。原告之訴既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，併與駁回。

二、綜上所述，原告請求被告賠償一萬八千六百十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年四月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分為無理由，應予駁回。

三、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。

三、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許

三、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。

三、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就被告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。

四、本件係本於合會有所請求而涉訟，爰依職權宣告假執行。

四、本件係命清償票據上債務之判決，爰依職權宣告假執行。

四、又查，原告固於起訴時聲明：請依職權宣告假執行等語。惟按，該項聲明性質上僅係於符合民事訴訟法第三百八十九條第一項各款所定情形時，促使法院發動該項職權，然本件係屬消費借貸，與前開條項第三款及同法第四百二十七條第二項第九款所定因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執之要件尚屬有間，自不得宣告假執行，洵屬明確。另被告雖陳明願供擔保，請准免為假執行，然原告既未陳明願供擔保，請准宣告假執行，則被告免為假執行之聲明，失所附麗，無從准許，併此敘明。

五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，無予審究之必要，附此敘明。

五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段後段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項判決如主文。

五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九第一項第三款、第四款判決如主文。

六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段後段、第八十五條第二項、第三百八十九第一項第四款判決如主文。

台灣台東地方院法院民事庭~B法官　姜麗香

~B法院書記官　陳俊德

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦有規定。本件原告主張等語。就此部分為有利於原告之事實，自應由原告負舉證責任，然原告迄未提出任何證據供本院調查斟酌，原告之主張於法未合，不能准許。被告抗辯乙節，已為原告所否認，依前揭舉證責任分配原則，自應由被告對此負舉證責任，惟被告迄未能舉證證明，被告前開抗辯自無足採。

（二）再按，民法第一九六條所定之「請求賠償物被毀損所減少之價額」，雖得以修復費為估定標準，但以必要者為限（參照最高法院七十七年第九次民事庭會議決議）。其中以新零件更換舊零件之零件折舊部分非屬必要費用，應予扣除。前開修理費用依行政院所頒之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，小貨車之耐用年數為五年，依定率遞減法每年折舊千分之三六九，系爭自用小貨車自領照使用之八十五年八月七日起（有行車執照乙件可證）至被損壞之八十六年十月十五日止，實際使用之月數為一年二月八日，依營利事業所得稅結算申報查核準則第九十五條第八項所定「依固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以一年為計算單位，其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比率計算之，不滿一月者，以月計」之方式計算，結果如左：00000000 ×────＝00000 00000－00000＝000000000000 000000×────×──＝0000 00000－0000＝000000000 00，扣除折舊後之修理費用為一萬八千六百十五元。原告主張迄未能舉證以實其說，難以採信，原告之請求核無理由，應予駁回。

二、原告原起訴請求被告（一）應將座落台東縣大武鄉○○段八○地號國有土地上之水泥儲存鐵塔、操作台（面積約一○○平方公尺）、座落於同段一三一地國有土地上之木造蓋鐵皮辦公室一棟（面積約六一平方公尺）及椰子樹等全部拆（砍除騰空），將土地交還原告；（二）應給付原告一百二十九元及自民國八十七年八月十六日起至騰空交還土地之日止，按月給付原告新台幣八元整之使用補償金。嗣於本院勘驗現埸及囑託地政機關測量，經地政機關檢送測量結果，擴張聲明如主文第一項、第二項所示，本院認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，准其擴張，併此敘明。

三、原告主張系爭土地為國有土地，為被告占用如附圖所示Ｂ1、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分等情，業為被告所自認在卷，並經本院到場勘驗明確，有台東地政事務所測量繪製之複丈成果圖一件在卷可稽，復有原告所提出之土地登記簿謄本、地籍圖、地價冊、公告現值各乙件、台東縣大武鄉公所八十五年十二月十一日（八五）武鄉民地字第八三六一號函、台東縣政府函八十五年十二月十九日（八五）府地用字第一三六三八○號影本各乙份、相片二張、勘查表一份、財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處函一份、會商結論、計算表二件在卷可憑，原告之主張堪信實在。原告據以提起本訴，請求被告返還前開土地及補償金，為有理由，應予准許。

一、關於被告開庭時提出之三紙支票，稱係原告之夫向其借款所交付，該三紙支票後面均有原告之夫李正春背書，故主張原告與被告之間尚有借貸關係等語云云。就此原告否認與被告有任何借款關係，而自被告提出之三紙支票上正反面以觀，其中之背書僅係其中一紙七十萬元由原告簽發、李正春背書而已，其餘二紙非原告簽發，此亦據證人李正春到庭證述明確。故本件就該紙七十萬支票而言，既經背書轉讓予被告之夫洪秋臣、再轉讓予被告執有，被告對原告之地位，係居於票據上之執票人地位，屬票據上之法律關係，非屬民法消費借貸之債權人地位，而支票之執票人對發票人之時效僅有一年，原告亦同時主張已罹於票據法第廿二條第一項之時效，被告對原告之票款請求權既已罹於時效，迄今亦已逾民法第八百八十條之規定之除斥期間，故本件抵押權已逾五年之除斥期間消滅，合先敘明。

二、就原告與被告間根本沒有借貸關係一節，被告應就其主張有借貸關係負舉證責任，單純之支票並不能證明消費借貸契約存在，亦於最高法院歷年之見解，不再贅述，而被告亦請求 鈞長囑託訊問其親家王文慶欲證明確有消費借貸之關係，然經 鈞院囑託訊問結果，證人王文慶並不能明確知悉究係何人與被告或其夫洪秋臣有何借款關係，亦不能為被告主張之有利證明，證人雖又稱曾聽被告提及與李正春間有借款關係，然此既非證人親目所見而係自被告口中聽聞而來，自不能為此項證明。

三、再退步言之，徜被告一再主張與李正春間有借款關係，此亦屬本件兩造當事人以外第三人與被告或其夫之關係，尚與本件無關。