臺灣桃園地方法院100年度智訴字第7號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度智訴字第7號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾張寶蓮

上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30300 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾張寶蓮係址設桃園縣中壢市○○路306 號「次世代玩具店」之負責人，其明知：

㈠附件一所示「Wii 」、「NINTENDO」、「NINTENDODS」、「GAMEBOYADVANCE」等商標圖樣，為日商任天堂股份有限公司(下稱任天堂公司) 向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於電視遊樂器，包括主機、操作器、搖控器、錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體，以及電視遊樂器控制器、操縱桿、掌上型液晶顯示遊樂器用收納盒、變壓器等遊戲機週邊商品，現仍在商標專用期間內，非經專用權人同意或授權，不得將該註冊商標使用於同一商品，亦不得意圖販賣而陳列仿冒商標之商品；

㈡附件二編號所示之「GOLF」、「BALLOON FIGHT 」、「ICE CLIMBER 」、「EXCITE BIKE 」等遊戲程式，為任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，受我國著作權法保護，非經著作權人同意或授權，不得因意圖銷售而重製上開遊戲程式，或意圖散布而持有上開遊戲之重製物，侵害上開著作之著作財產權；

㈢任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備有偵測插入DS遊戲機之卡匣是否存在「追跡圖形」之檢測機制，藉以判斷是否為任天堂公司所製作或授權製作之正版遊戲卡匣，因若遊戲卡匣內部未存在此「追跡圖形」，DS遊戲機即無法進入讀取遊戲階段，此為任天堂公司設計用以防止他人擅自利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或其他方式規避，亦不得將破壞、破解或規避上開防盜拷措施之設備、零件、技術或資訊（如附件二編號所示遊戲機轉接卡）提供公眾使用或為公眾提供服務。

㈣扣案如附件二編號之DS遊戲機轉接卡，於插入DS遊戲機後所送出之數位文字，內容與任天堂公司之名稱相同，足以對外表示該轉接卡係由任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。

二、詎曾張寶蓮竟基於意圖販賣仿冒商標之商品、意圖散布未經授權之重製物、為公眾提供規避防盜拷措施零件及行使偽造準私文書之犯意，於民國98年11月間某日起，在「次世代玩具店」處，

㈠將附件二編號、所示，標示有任天堂公司已註冊商標之商品，及將附件二編號所示已經加工破解防盜拷措施之遊戲機主機，意圖販賣而陳列，侵害任天堂公司之商標權；

㈡未經授權，明知其販售之ASANG 電視遊樂器內含如附件二編號所示任天堂公司之「GOLF」、「BALLOON FIGHT」、「ICE CLIMBER」、「EXCITEBIKE」等遊戲程式著作，仍意圖散布而持有該等遊戲程式之重製物，侵害任天堂公司著作權；

㈢提供公眾使用具傳送追跡圖形至DS遊戲主機供檢測，以規避DS主機「防盜拷措施」功能之附件二編號所示轉接卡（本案之Acekard2、R4、DSTT、n5、GEI 轉接卡）供不特定顧客使用。且該追跡圖形會顯示任天堂公司之名稱，對外表示該轉接卡係任天堂公司生產或授權生產，足以生損害於任天堂公司。

三、嗣於99年8 月4 日下午2 時50分許，在上址「次世代玩具店」內，為警持搜索票查獲，並扣得如附件二編號至及附表所示之物。

四、案經日商任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見（本院卷第37頁反面、第38頁），復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力（本院卷第37頁反面、第38頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定被告有罪之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第89-94 頁），核與證人即告訴代理人徐宏昇律師於警詢、偵查及本院審理中（99年度偵字第30300 號卷第23-26.82-84頁；本院卷第67-74 頁）、證人即查獲員警郭俐卉（本院卷第67-74 頁）於本院審理中證述情節相符，此外並有本院99年度聲搜字第549 號搜索票影本、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押物品收據證明書、保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表、仿冒侵權WII 及NDS 等遊戲改機及週邊商品清單（99年度偵字第30300 號卷第6-12頁）、查獲現場蒐證照片、購得販售侵害任天堂公司著作權及商標權之R4任天堂DS遊戲機轉接卡及適用於任天堂GBA 遊戲機之記憶卡、統一發票之照片附卷可稽（99年度偵字第30300 號卷第20-22.43.102頁）、99年7 月2 日鑑定意見書暨附件資料（註冊商標第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號商標資料檢索資料；自次世代玩具店購得物品之例示照片；任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面；任天堂DS遊戲機未插入遊戲卡匣無任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面；任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理）（99年度偵字第30300 號卷第27-42頁）、次世代玩具店之營業登記資料（99年度偵字第30300號卷第44頁）、99年9 月14日鑑定意見書暨附件資料（任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面；任天堂DS遊戲機未插入遊戲卡匣無任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形）之開機畫面；任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理；曾張寶蓮扣案物品清單及侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表；曾張寶蓮扣案物品涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示；經濟部智慧財產局99年2 月23日（99）智商0305字第09980067140 號函暨商標註冊簿及商標權資料；曾張寶蓮侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料）（99年度偵字第30300 號卷第46-78 頁）、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊100 年11月10日保二㈠【一】警專創字第1000015023號函暨附件資料（搜索現場錄影光碟及彩色照片、店面平面位置圖）（本院卷第13-21 頁）、網頁資料（本院卷第78-81 頁）附卷可稽及附件二編號至及附表所示之物扣案可佐。

二、被告雖曾於準備程序中否認上開犯罪事實二、㈠中意圖販賣而陳列附件二編號之物及犯罪事實二、㈡、㈢之犯行，辯稱：就附件二編號之Wii 遊戲主機已經存放三、四年，並無販賣意圖。附件二編號之遊戲程式業經廠商告知可以合法販售。附件二編號之轉接卡是客人拿來維修放在店內，但不能修，故放在店內準備要回收云云。惟其於審判期日已坦承犯行，且查：

㈠就犯罪事實二、㈠部分，本件扣案如附表編號之物中包含「Wii 」之黑色主機，被告已於警詢中自承：「黑色主機是軟改有賣」（99年度偵字第30300 號卷第16頁）。證人徐宏昇亦於本院審理時經交互詰問結證稱：「這次的搜索行動有搜到黑色的Wii 主機，這種主機是在2009年8 月1 日在日本販賣，在臺灣的販賣日期更晚。」…「之前Wii 的改機是用硬體方式改機即附加晶片的方式，後來又發展出軟改的方式，消費者將硬改過的主機拿到店內要用軟改，店家就會把晶片拆下，再幫他軟改，軟改的方式就是用扣案的改機程式記憶卡插入遊戲主機的讀卡機內，用軟改程式內的IO檔案去取代原來主機內的IO檔案，讓遊戲機不會去檢查碟片是否是仿冒品，在這種改機程式之記憶卡後面會黏上長長的尾巴，因為在改機結束後，把記憶卡抽出，要用手指摳出很不方便，不適合大量改機，所以改機量很大的業者，會在記憶卡後面貼上長長的尾巴，才可以直接拉出來，這次扣到的改機晶片，我認為就是幫別人軟改時拆下的，因為我們搜到的改機程式記憶卡後面的附一條長長的尾巴，這些用過的改機晶片以外的改機晶片是新的改機晶片，裡面有兩種，一種叫Wiikey，99年9 月14日鑑定報告書附件二第六頁顯示三種改機晶片，左上方的很像有毛的就是使用過的改機晶片，左下方的Wiikey是版本最早的改機晶片，右方的商品Sunkey應該就是99年2 月以後的改機晶片。」等語明確（本院卷第71頁及反面），核與證人郭俐卉證稱：「主機部份記得那天有扣到黑色主機，黑色主機不可能是四年前出的，製作筆錄時，被告自己承認黑色主機是軟改，且有在賣。」（本院卷70頁）等語相符，並有上開鑑定報告（99年度偵字第30300 號卷第46-78 頁）與網頁資料（本院卷第78-81 頁）附卷可稽。

㈡就犯罪事實二、㈡部分，本件扣案之ASANG 電視遊戲器經鑑定結果，發現其中有盜版之遊戲程式，鑑定意見認為是金雅聖企業有限公司刪除遊戲軟體內原著作權人之著作權標示，竄改自己為著作權人，此有鑑定意見書附卷可稽（99年度偵字第30300 號卷第51-52 頁）。證人即金雅聖企業有限公司負責人張振三固於本院審理時到庭結證稱：「遊戲是我們公司請程式公司設計軟體寫的，我是花錢請大陸的新特奇公司寫的，該公司在中國大陸，一個程式花6,000 元人民幣寫的，該遊戲機內的所有程式均是我花錢請該公司所寫，所以我才敢賣，且在盒子上標註金雅聖公司，當初販售扣案之ASANG 電視遊戲機予被告時，有向被告保證該遊戲機內所有程式均是合法正版軟體可以販售」云云（本院卷第73頁反面），然就渠委託大陸地區公司撰寫程式是否有簽立合約書，渠卻表示「時間太久，無法考察」，且渠亦自承在販賣上開遊戲機給被告時，並無提供正版的相關授權予被告閱覽或提供給被告，被告或其公司進貨人員亦無要求相關授權書、亦無詢問此機器是否是正版的，或者是有無著作權之問題等語（本院卷第73頁反面及第74頁）。證人徐宏昇亦證稱：任天堂公司之前有查扣過金雅聖公司之類似產品，業經台中地方法院判決有罪等情（本院卷第74頁），是證人張振三前開證詞顯有恐自身因所販售予被告之遊戲機涉及侵權而同遭訴追，故為迴護自己與被告之嫌，不足為有利被告之認定。

㈢就犯罪事實二、㈢部分，被告於偵訊時已自承有在販售GEI的轉接卡（99年度偵字第30300 號卷第111 頁），證人徐宏昇亦於本院審理時經交互詰問結證稱：查獲時看到的轉接卡都是包裝好的。轉接卡理論上雖然可以修，但實際上應該沒有人會去修這個，壞了就再換新的等語明確（本院卷第72頁及反面）。且任天堂公司之調查人員於99年6 月23日確曾於次世代玩具店購得侵權商品R4轉接卡一節，亦迭據證人徐宏昇於警詢及本院審理中證述綦詳（99年度偵字第30300 號卷第23-26 頁、本院卷第70頁反面、第72頁反面），並有購得販售侵害任天堂公司著作權及商標權之R4任天堂DS遊戲機轉接卡及適用於任天堂GBA 遊戲機之記憶卡統一發票之照片附卷可稽（99年度偵字第30300 號卷第43、102 頁）。

㈣綜上所述，足認被告前於準備程序否認犯行不實，而其後於審判中出於任意性之自白，核與事實相符，自堪予以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條定有明文。而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇（智慧財產法院98年度刑智上訴字第66號判決同此意旨）。故若重製之遊戲軟體，於執行時會出現經註冊之商標文字圖樣，即屬未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標。

二、次按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝不論有無被害人公司名稱及授權生產文字，如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（參照最高法院95年台上字第1705號、96年台上字第1387號、97年台上字第357 號、97年台上字第1692號判決意旨參照）。

三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上第1079號判決參照）。

四、核被告就犯罪事實二、㈠所為，係違反商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標物品罪及著作權法第80條之2 第2 項未經授權不得為公眾提供破解防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1 第2 款之罪論處；犯罪事實二、㈡所為，係違反著作權法第91條之1 第2 項之意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之重製物罪；犯罪事實二、㈢所為，係觸犯著作權法第80條之2 第2 項未經授權不得為公眾提供破解防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1 第2 款之罪論處，以及刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。被告偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開犯罪事實各罪，均係於營利之單一目的，密切接近之一定時、地反覆多次為之，且無積極證據可資將其各次行為予以切割獨立，自應以包括之一行為予以評價較為合理。被告以一行為同時觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪論處。

五、爰審酌被告不尊重他人智慧財產結晶，欠缺保護智慧財產權之觀念，影響國家形象，惟其並無犯罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，惟犯後於警詢、偵查及本院準備程序中僅坦承部分犯行，於本院審理時終能坦承全部犯行並與被害人洽談和解事宜，尚見悔意，併參酌本案侵害智慧財產權之盜版商品種類、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其一時思慮欠周，致罹本罪，且於本院審理時終能坦承犯行，並表示願意賠償被害人，足見悔意甚殷，深信被告經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，但為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，使其於緩刑期內能深知警惕，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告應於本件判決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣30萬元，以啟自新。

七、沒收部分：扣案如附件二編號、所示之物，係被告犯商標法第82條之罪所用之物，應依商標法83條之規定宣告沒收。扣案如附件二編號、、、所示之物及附表所示之物，係被告所有，且係供被告犯著作權法第91條之1 第2 項、第96條之1 之罪所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第92頁反面），亦應依著作權法98條之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項、第96條之1 第2 款、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第11條、刑法第216 條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 錢建榮