臺灣桃園地方法院100年度訴字第189號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第189號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許嵩群

選任辯護人

蔡文傑律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第211 號、99年度偵字第30207 號、第30547 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許嵩群明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後為下列之販賣愷他命犯行：

㈠於99年9 月8 日凌晨0 時0 分32秒許，許嵩群以所持用之門號0000000000號行動電話與廖琳山所使用門號0000000000號行動電話聯絡而達成交易愷他命之合意後，旋至桃園縣大園鄉沙崙72號廖琳山住處樓下，以新臺幣（下同）600 元之價格，販售交付愷他命1 包（重約2 公克）予廖琳山，並收取600 元之對價。

㈡於99年10月中旬某日傍晚，許嵩群以上揭行動電話與許添貴聯繫而達成交易愷他命之合意後，旋至桃園縣大園鄉後館37之1 號許添貴任職公司附近，以1,000 元之價格，販售交付愷他命1 包（重約2 公克）予許添貴，並收取1,000 元之對價。

二、經警對許嵩群所持用上揭行動電話實施通訊監察而循線查獲上情。嗣警於99年11月23日持搜索票至桃園縣大園鄉後厝村11鄰後厝9 之29號許嵩群住處搜索，扣得其所有供販賣愷他命所用之上揭SHARP 廠牌行動電話1 支（該0000000000號門號晶片卡非許嵩群所有），及其供己施用而與本案無關之愷他命1 包（毛重5.02公克，因鑑驗使用0.0101公克）。

三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按，有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定，聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟法程序公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所製作之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保內容之真實、同一，惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，即依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定具證據能力，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自得採為論斷之依據（最高法院99年台上字第1803號、99年度台上字第400 號判決參照）。本件被告及其辯護人對於卷附之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文係被告通話所使用，並不爭執（見本院卷一第232 頁反面），本院於審判期日就上揭證據，亦依法踐行調查證據之程序，被告及辯護人就該部分均表示無意見（見本院卷二第103 頁反面至104 頁），於辯論終結前，均未就所載通訊監察程序或譯文有何聲請調查之事項，顯已賦予被告充分辯駁該項證據證明力之機會，自得採為論罪之基礎，合先敘明。

二、本件認定事實所引用之下列卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執（見本院卷一第233 頁反面、卷二第103 頁至105 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。

貳、實體部分

一、事實欄一㈠部分上開犯罪事實，業據被告於偵訊、審理時供認不諱（見偵一卷第258 頁、偵四卷第69、91、92頁、本院卷二第102 頁反面），核與證人廖琳山於警詢、偵訊指證向被告購毒之情相符（見偵三卷第203 、204 、217 頁），並有被告所使用上揭行動電話經警監聽，蒐得廖琳山於前開時間與被告電話聯絡，而向被告購買愷他命之監聽內容為佐，有上開門號通訊監察譯文在卷可按（見偵一卷第250 頁反面），此外，復有門號0000000000號行動電話1 支扣案可證，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。雖被告於準備程序中一度否認營利意圖，翻稱：我是以原價轉讓給廖琳山云云（見本院卷一第232 頁反面），惟此業經被告於審理時詳細坦認：依是以高於進價的價格賣出去的，本次有賺幾10元等情無訛（見本院卷二第102 頁），且依被告於偵查中所供之愷他命進價成本，係以2 萬8 千元之價格購入100 公克之愷他命（見偵四卷第91頁）計算，則其購入愷他命每公克之成本僅280 元，確低於本件之價額，自有賺取差價甚明。併衡以販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，則被告上揭價格販賣愷他命予廖琳山，自有營利意圖無訛，足徵被告所辯，顯非可信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、事實欄一㈡部分上開犯罪事實，業據被告於偵訊、審理時迭認不諱（見偵四卷第69、92頁、本院卷二第102 頁反面），核與證人許添貴於警詢、偵訊指證向被告購毒之情節相符（見偵二卷第211頁反面、228 、229 頁），並上揭行動電話1 支扣案可證，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。雖被告於準備程序中一度否認犯行，辯稱：伊從頭到尾販賣愷他命給許添貴只有99年8 月間的這1 次，並無在99年10月間販賣愷他命給許添貴云云（見本院卷一第232 頁反面），然渠99年10月間確有販賣愷他命予許添貴之事實，業據證人許添貴於警詢、偵訊時始終堅證歷歷，直指：伊第1 次是在99年8 月間開始向被告購買愷他命，交易地點在伊公司外面，是以1, 000元買1 包愷他命，最近1 次是在99年10月中旬差不多傍晚的時候，一樣是在公司附近交易，也是買1,000 元的愷他命等語（見偵二卷第211 頁反面、228 、22 9頁），明確指明與被告間先後2 次毒品交易，且所指各次毒品交易之時、地、金額，與被告於偵訊中自承確有2 次毒品交易，分別在99年8 月間、10月間交易之時、地、金額等情完全一致，況證人許添貴既不因施用愷他命而構成毒品犯罪，自無圖減輕或免除刑責而就毒品來源為不實供述之風險，堪認證人許添貴所證，應係事實，而可採信，被告前揭所辯，核屬飾卸之詞，委無足採。綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。按上訴人於行為時持有第三級毒品之行為不構成犯罪，原判決理由竟謂「渠等持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪」，即有違誤（最高法院99年度台上字第1277號判決參照）。本件被告各次因販賣而持有愷他命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5 項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，而被告上開各次因販賣而持有愷他命之質量，未達該應受處罰之標準，自無庸論及持有愷他命部分。又被告於偵查中及本院審理時，均自白其前揭販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就上開各罪予以減輕其刑。被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈡查販賣第三級毒品係五年以上有期徒刑之罪，被告原係為自己施用購入，且本案販賣予廖琳山、許添貴之愷他命均僅2公克，毒性及數量均甚輕微，獲利亦僅幾十元，衡酌其年僅18歲，本性尚屬單純，惟思慮欠週，犯後坦承不諱，並供出毒品上游來源，有積極協助偵查機關追查上游之舉，雖因偵查機關查無相當補強證據而未能查獲，不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件（見本院卷一第267 頁之臺灣桃園地方法院檢察署函覆資料），仍堪認確有自新悔意，雖其因適用同條例第17條第2 項規定減刑，然量處減輕其刑後之最低刑2 年6 月，確猶嫌過重，爰依刑法59條規定，就所犯2 罪均酌減其刑。

㈢爰審酌被告販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，惟被告於查獲後坦承犯罪，已有悔意，且販賣之次數僅2 次，販賣之毒品數量、獲利均不多，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

㈣查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其因一時貪念，致罹刑典，犯後坦承犯行，並積極協助偵查機關追查毒品上游，非無遷善向上之忱，依其犯後態度、智識程度、年僅18歲等情狀，諒經此偵審教訓當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑，並為確保緩刑之成效，透過保護管束之執行，觀察受刑人之表現及暫不執行刑罰之成效，配合撤銷緩刑宣告之規定，強化惕勵自新之效果，是併依同法第93條第1 項規定宣付保護管束，以加強緩刑之功能，期其自新。

㈤沒收

⒈按犯毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條獲第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第1240號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，販賣第三級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2款、第3 款、第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338 號判決參照）。查被告先後2 次販賣第三級毒品所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各次犯行項下中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1 項第2 款、第3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照）；又毒品危害防制條例第19條第1 項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，僅限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，然犯罪行為人倘未依此繳納與原物相當之價額，自仍有以其財產抵償必要（最高法院99年度台上字第157 號判決參照）。查被告上揭以聯繫販售愷他命之門號0000000000號、SHARP 廠牌行動電話1 支，為被告所有，供其販賣愷他命犯罪所用，業據被告自承在卷（見本院卷二第104 頁反面），並有該門號通訊監察譯文可憑（如上述），應依上規定，在上開各罪項下宣告沒收之（不含門號晶片卡）。至上開扣案行動電話內插之門號晶片卡，雖為本件供上揭販賣第三級毒品犯罪所用之物，惟係案外人黃紀峰申辦所有，並非被告所有，已據其供明無訛（見偵一卷第208 頁反面、本院卷二第104 頁反面），即無從依上開規定宣告沒收。

⒊至警在被告住處查扣之愷他命1 包（毛重5.02公克，因鑑驗使用0.0101公克），係被告供己施用所用（見本院卷二第104 頁反面），且無證據證明係供被告本件犯罪所用之物，亦非經認定為本案犯罪事實之毒品違禁物或與本案有何關連，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃榮德到庭執行職務。