臺灣桃園地方法院100年度訴字第540號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第540號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

高繹勝

選任辯護人

林永祥律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20392 號、99年度偵字第24547 號），本院判決如下：

主文

事實

一、高繹勝明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，且安非他命亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥，均不得非法轉讓、販賣，竟仍基於轉讓禁藥及販賣毒品之 犯意，分別為下列行為：

㈠、於民國99年年初某日，在桃園縣觀音鄉○○路123 巷8 弄12之1 號之住處，與王智弘賭博之際，因尚積欠王智弘新臺幣（下同）5,000 元之賭債，竟基於轉讓禁藥之犯意，將其甫以5,000 元購入之亦屬禁藥之第二級毒品安非他命（訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）2 包（約2 公克），以原價轉讓並交付予王智弘，用以抵償5,000 元賭債。

㈡、於99年3 月5 日晚上9 時許，經劉茂春以0000000000號行動電話門號撥打其持用之0000000000號行動電話門號聯繫購買海洛因及安非他命事宜，復另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之犯意，於同日晚上9 時許，在其上址住處，以1,000 元之價格，販賣數量不詳之海洛因及安非他命（訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）予劉茂春施用。

㈢、於99年6 月2 日凌晨0 時25分許，經王智弘以0000000000號行動電話門號撥打其持用之0000000000號行動電話門號表示渠人在桃園縣中壢市，高繹勝遂委託王智弘代其至中壢地區收款，俟同日凌晨某時許，王智弘取得款項旋前往桃園縣八德市某處將現金交付高繹勝。高繹勝見王智弘向其詢問購買安非他命事宜，且表示借到錢後即可支付貨款，復另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，當場販賣並交付2 公克安非他命（訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）予王智弘，後王智弘借得款項返回該處與高繹勝碰面，高繹勝乃告知上開安非他命價格為4,500 元，幾經王智弘議價，始將價金降至4,000 元，惟因王智弘借得之現款不足，故僅支付約3,000 元之價款。嗣於99年7 月14日上午10時許，為警持搜索票至高繹勝上址住處執行搜索，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.18公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2818公克）、殘渣袋1 個、分裝鏟1 支、電子磅秤1 臺、吸食器1 組、分裝袋1 包（共30個）、行動電話門號晶片卡2 張（門號各為0000000000號、0000000000號，起訴書誤載為3 張，應予更正）、電話簿1 本及現金30,800元，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北政府警察局）新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查證人王智弘、劉茂春在臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人王智弘、劉茂春未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人王智弘、劉茂春業於本案審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告及辯護人就其等陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。被告辯護人爭執證人王智弘於偵查中證述之證據能力，尚有誤會。

二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。查本判決所引之下述通訊監察紀錄譯文，係經臺灣板橋地方法院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之0000000000號行動電話門號及證人王智弘所持用之0000000000號行動電話門號，有臺灣板橋地方法院99年2 月11日核發之99年聲監字第188 號通訊監察書、99年5 月10日核發之99年聲監字第444 號通訊監察書在卷可稽（見板橋地檢署99年度偵字第19758 號卷第95頁、第95頁背面、第109 頁背面至110 頁），係依法所為之監聽，得採為對被告論罪之證據，且上揭通訊監察紀錄譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165 條第1 項之法定程序，被告及辯護人於本院調查證據時復不爭執各該監聽譯文內容之真實性（見100 年度審訴字第839 號卷第30頁），是上揭通訊監察紀錄譯文自具有證據能力。

三、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用以下其他審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見100 年度審訴字第839 號卷第31頁、第34頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告高繹勝就其於事實欄一之㈠所示之時、地，交付王智弘價值5,000 元之安非他命2 包（約2 公克），用以抵償其積欠王智弘之賭債5,000 元等情業坦承不諱，另就其於事實欄一之㈡所示之時間，以0000000000號行動電話門號與劉茂春持用之0000000000號行動電話門號聯繫，並於事實欄一之㈢所示時間，以0000000000號行動電話門號與王智弘持用之0000000000號行動電話門號聯絡等情固供認屬實，惟矢口否認有何販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：就事實欄一之㈡部分，其當時係與劉茂春一人出資500 元，一同至「大英帝國遊樂場」合資向他人購買海洛因平分施用云云；就事實欄一之㈢部分，當天王智弘雖有打電話向其詢問毒品價格，惟雙方不曾交易，王智弘所施用之安非他命並非向其購買云云，經查：

㈠、就事實欄一之㈠轉讓亦屬禁藥之第二級毒品安非他命予王智弘部分：

１、被告如何於上揭時、地交付王智弘安非他命2 包（約2 公克），以抵償其積欠王智弘之5,000 元債務一節，業據被告於99年7 月14日檢察官偵訊時供稱：王智弘所稱他於99年年初在我家拿了2 包的安非他命，是因為我用安非他命來抵欠他的賭債，抵了5,000 元等情是實在的等語不諱（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第121 頁）；於99年9 月8 日檢察官偵訊中亦坦認：因為年初時我有欠王智弘賭債，王智弘來跟我要，我告訴他我剛用5,000 元買來2 包安非他命，既然我欠他5,000 元，我全身上下只剩這些東西，故將該2 包安非他命給王智弘，這2 包安非他命一共2 克等語屬實（見桃園地檢署99年度偵字第20392 號卷第22頁、第56至57頁）；嗣於本院準備程序訊問時仍供承：我欠王智弘5,000 元，我當時剛好去跟人家買了安非他命兩包5,000 元，王智弘跟我說將這兩包安非他命給他，欠他的5,000 元就不用還，所以我就以這兩包安非他命抵欠他的賭債等語明確（見100 年度審訴字第839 號卷第24頁），核與證人王智弘證述：99年年初時，被告在他觀音鄉忠愛庄住處，拿了2 包安非他命給我，重量應該是2 克，算是償還他輸我的賭博債務，抵債抵了5,000 元左右，這2 包安非他命我確定被告有同意當作抵債，我才拿走等語（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第107 頁，本院卷第88頁背面至89頁背面、第93頁頁背面）一致。足認被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上揭轉讓禁藥之犯行，足堪認定。

２、公訴意旨雖認被告將2 包安非他命交予王智弘用以抵債賭債之行為，係構成販賣第二級毒品罪，惟按毒品危害防制條例第4 條各項，明定有關販賣各級毒品之處罰規定；同法第 8條各項，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處，最高法院著有94年度台上字第5317號判決足資參照，查被告於上開時地以安非他命2 包，作為使其積欠王智弘之5,000 元債務消滅之對價，其行為固屬有償之交易行為，然本件檢察官提出之證據，僅能證明被告「有償」轉讓安非他命予證人王智弘，並無法證明被告於交付毒品抵償賭債之際，主觀上具有營利之意思，依卷內事證，亦無被告購入安非他命之「原價」，以供法院比對被告有無以高於原價之價格轉手獲利，依「罪證有疑，利益歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價有償轉讓安非他命予王智弘，並無營利之目的，依法僅能依轉讓安非他命之罪論處，尚難逕以販賣毒品罪相繩。

㈡、就事實欄一之㈡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予劉茂春部分：

１、被告確有於上揭時地販賣海洛因、安非他命予劉茂春之犯罪事實，業據證人劉茂春於偵查中具結證稱：我的行動電話門號是0000000000號，我撥打被告的門號，幾乎都是他本人接的，我都叫他「老大」。99年3 月5 日晚上9 時2 分許我打電話給被告，是要跟被告拿海洛因及安非他命，當時我到被告在桃園縣觀音鄉忠愛庄的住處，我向他買了海洛因及安非他命，兩個加起來金額在1,000 元以內等語綦詳（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第100 頁）。而證人劉茂春與被告之間並無仇隙怨恨，此據證人劉茂春陳述明確（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第100 頁），並據被告是認在卷（見桃園地檢署99年度偵字第20392 號卷第24頁），是果被告並未於上揭時、地販賣海洛因及安非他命予劉茂春，衡情證人劉茂春應無故意設詞構陷被告，並憑空捏造上情之必要，證人劉茂春之證言應屬實在。再依卷附被告持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文內容所示，證人劉茂春係於99年3 月5 日晚上9 時2 分許，以其持用之0000000000號行動電話門號撥打被告持用之0000000000號行動電話門號後，向被告表示：「我要到了。」，被告旋詢問：「你要男的女的？」，劉茂春繼答覆：「男的。」，隨即又稱：「老大！」、「能不能順便和你弄一點女的？」，被告則答稱：「喔好。」等語，有上開通訊監察譯文在卷可參（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第65頁背面），雖兩人上開通話內容未直接提及海洛因及安非他命等字眼，惟販賣毒品事涉重典，檢警單位多以監聽通訊方式查緝犯罪，購毒者與販毒者間於電話聯繫時無不警覺、小心謹慎，多以代號、暗語取代一般正常對話，此乃毒品交易雙方之默契，且被告於偵查中亦坦認電話內容所提到「男的」都係指安非他命、「女的」則都係指海洛因等語（見桃園地檢署99年度偵字第20392 號卷第23頁），是由上開通話內容可知，當日實係由證人劉茂春前往被告住處，原僅指明購買安非他命，旋又起意加購海洛因，且為被告應允而完成交易行為甚明。

２、按販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告雖僅以約1,000 元之代價販賣海洛因及安非他命予證人劉茂春，惟被告與劉茂春既僅為一般朋友，並無何特殊或親密情誼，竟肯甘冒風險，將海洛因、安非他命出售予之，衡情當係其間有利可圖所致。準此，不論被告究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被告交付海洛因、安非他命予劉茂春，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，殊無疑義，被告上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予劉茂春之犯行，堪以認定。

３、被告雖以前揭情詞置辯，且證人劉茂春亦於審判中翻異前詞，改稱當日確係與被告一起去「大英帝國電動玩具店」向他人合資購買毒品云云，惟證人劉茂春於偵查中業明確表示其從未與被告合資購買過海洛因或安非他命等語（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第100 頁），審酌證人劉茂春係62年4 月13日生，教育程度為高中畢業，有證人劉茂春之個人戶籍資料在卷可憑（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第90頁），其於99年7 月14日接受檢察官偵訊時已年滿37歲，乃具有相當智識、社會生活經驗之成年人，對於「販賣」、「購買」、「合資購買」毒品間之差別，當能輕易分別。況細核上開通訊監察譯文，其與被告間之對話內容亦從未提及合資之方式、費用及分得毒品比例，以及應向何人、於何地購買等情節，證人劉茂春於上開電話中既係於被告詢問：「你要男的、女的？」後，旋答稱：「男的。」，且繼而向被告詢問「能不能順便和『你』弄一點女的？」等語（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第65頁背面），當係直接以被告為購買毒品之對象，核與合資購買時彼此間應互相討論各自之出資額，可分得之毒品數量等情迥異，是證人劉茂春並無與被告合資向他人購買毒品之情，至為灼然，被告上開所辯及證人劉茂春於審判中翻異之詞，與事實有違，俱難採信。

㈢、就事實欄一之㈢販賣第二級毒品安非他命予王智弘部分：１、上揭犯罪事實，業據證人王智弘於偵查中具結證述：0000000000號行動電話門號是我在使用，0000000000號是被告所持用之行動電話門號，99年6 月2 日凌晨0 時25分、0 時51分之通訊監察譯文是我跟被告的對話，這是我到中壢找友人羅文貞，被告跟我說既然我人在那邊，就順便幫他向羅文貞收錢，我向羅文貞收到錢後拿去八德給被告，見面時我問被告身上有沒有安非他命，他就問我要多少，我說先借我2 克，錢我事後再拿給他，他就先給了我2 克安非他命，我拿到安非他命後馬上回新莊借錢，借到錢之後我又騎車到八德找被告，問他要多少錢，被告說要4,500 元，我問他可不可以算4,000 元，他說可以，答應以4,000 元賣我2 克安非他命，可是當時我只有3,000 多元，後來我只給了他3,000 元或是3,500 元。而同日早上6 時26分我與前妻黃曉慧通話之通訊監察譯文，是我在向她抱怨被告的安非他命賣太貴了等語綦詳（見板橋地檢署99年度偵字第19758 號卷第125 至126 頁），核與證人黃曉慧於本院審理時具結證稱：99年間我和王智弘還住在一起，我施用的安非他命是向王智弘要的，王智弘有開車載我一起去過被告家，我有看到王智弘在被告家中向被告拿安非他命。99年6 月2 日凌晨王智弘打電話給我，說他被被告出賣，說被告賣的東西賣太貴了。該通電話之通訊監察譯文中王智弘所稱的「小高」，王智弘有跟我說過就是高繹勝，另王智弘提到的「他剛剛給我兩個，就是你剛剛在家裡用的那個」，就是指已經放在家裡的兩個玻璃球內的安非他命，該安非他命已經施用完了等語（見本院卷第 113頁背面至第116 頁）一致，並有99年6 月2 日凌晨0 時25分、0 時51分被告持用之0000000000號行動電話門號與王智弘持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，及同日早上6 時26分王智弘持用之0000000000號行動電話門號與黃曉慧持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文各1 份在卷足憑（見板橋地檢署99年度偵字第19758 號卷第37頁背面、第37-1頁、第47-1頁）。雖證人王智弘無法肯定當時究係給付被告3,000 元或3,500 元，惟依「罪證有疑，利益歸被告之原則，應可認證人王智弘至少給付被告3,000 元，據此，爰認定證人王智弘所交付予被告之購買第二級毒品價款為3,000 元。是被告確有於上揭時、地販賣安非他命2 公克予王智弘，後告知價格為4,500 元，嗣經王智弘議價，始將價金降至4,000 元，惟王智弘最終僅交付約3,000 元予被告等節，已臻明確。又被告與王智弘認識時間並不久，此據證人王智弘證述無訛（見本院卷第88頁），揆諸前開說明，被告自無甘冒重罪風險，將安非他命以無利可圖方式出售之可能，復參以被告與王智弘約定之交易價格並非低廉，據此以觀，被告販賣安非他命予王智弘，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，亦堪認定。

２、被告雖辯稱當日王智弘僅致電詢問毒品價格，未實際進行交易云云，被告選任辯護人亦稱：自王智弘與黃曉慧之上開通訊監察譯文觀之，無法特定當日渠等所施用之安非他命確係向被告購買，且譯文最後王智弘表示其無法接受4,500 元之價格，顯見最終交易並未成功云云，惟依上開證人王智弘與黃曉慧於99年6 月2 日上午6 時26分許之通訊監察譯文內容：「王智弘：我剛剛被小高出賣了一件事情…讓我很度爛。黃曉慧：什麼事？王智弘：他剛剛給我兩個…就是你剛剛在家裡用的那個…我問他兩個多少？他和我說四五…四五多少你知道嗎？黃曉慧：四千五喔？王智弘：對…」（見板橋地檢署99年度偵字第19758 號卷第37頁背面、第37-1頁）所示，證人王智弘係於撥通黃曉慧之行動電話後立即向黃曉慧抱怨稱：「我剛剛被小高出賣了一件事情，讓我很度爛。」等語（見板橋地檢署99年度偵字第19758 號卷第37頁背面），是果若證人王智弘僅係向被告詢問價格，未達成交易，則其既無實際支付金錢，亦未額外付出何等成本，衡諸常情，當不致認為有何遭被告「出賣」之情事存在，被告所辯顯與該通訊內容不符，殊不足採。另證人黃曉慧於本院審理時已就上開通訊監察譯文內容中所稱「他剛剛給我兩個，就是你剛剛在家裡用的那個」等語，證稱：兩者係同一個東西，即家中玻璃球內的安非他命，該安非他命已經施用完了等語明確（見本院卷第115 頁背面），顯見證人王智弘確已將被告販賣之安非他命交予黃曉慧施用。又該次通訊內容末尾，證人王智弘固曾提及「我就和他（指被告）說這價錢我沒有辦法接受。」等語，惟證人王智弘於偵查中業證稱其因嫌被告所開價格過高，經議價後方約定價格為4,000 元，且事後僅給付約3,000 元等語，核與該通訊監察譯文內容並無矛盾之處，辯護人僅憑上開語句即遽論該次交易並未成立，尚有誤會。

３、至證人王智弘雖於審判中翻異前詞，改稱其未向被告買過毒品云云，惟觀諸其對上開通訊監察譯文之歷次解釋，原陳稱：「他剛剛給我兩個」就是我之前從桌上拿走用以抵債的 2包安非他命云云，後改稱：那是之前我拿回家試用的毒品云云，再改稱：那天被告來我家，他拿不到1 公克的安非他命請我和我前妻黃曉慧試用，但是我覺得他報價2 公克 4,500元太貴，就沒有跟他拿云云，嗣復改稱：2 公克安非他命我確實有拿到、也試用了，只是我打電話給黃曉慧後，就沒有回新莊湊錢，而把安非他命退還給被告云云，後竟又稱：譯文所指家中的安非他命不是和被告拿的云云（見本院卷第89頁背面、第90至91頁、第115 頁背面），其前後所述矛盾不一，顯見情虛，復與上開通訊監聽譯文所指之通話時間、通話內容，以及證人黃曉慧證述之情節均大相逕庭，足證證人王智弘於審判中所言，乃係迴護被告而當庭編撰之詞，委無足採。

㈣、綜上所述，被告所辯情詞，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，其上揭轉讓亦屬禁藥之第二級毒品安非他命予王智弘，及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予劉茂春，以及販賣第二級毒品安非他命予王智弘之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。而安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，不得轉讓。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」。是修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照）。查本案被告於事實欄一之㈠有償轉讓安非他命之數量僅2 公克，未達上述應加重其刑之標準，揆諸前揭說明，應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處。

㈡、是核被告就事實欄一之㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈢所為，係犯同條例第 4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告就事實欄一之㈠轉讓安非他命前之持有第二級毒品安非他命行為，為其後轉讓行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一之㈡所為持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一之㈢所為持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告就事實欄一之㈡所為，係於同一時地，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予劉茂春，而以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告就事實欄一之㈠所示犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，惟此部分不能證明被告有從中賺取差額利潤之營利情事，已如上述，即與販賣毒品罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣毒品犯行。然販賣安非他命與有償轉讓安非他命二者，均係以交付安非他命予他人並取得代價，之間僅有是否具有營利意圖之別，因起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告就事實欄一之㈠至㈢所載3 次犯行，其犯罪時間、地點均不相同，犯意各別，行為互殊，顯屬分別起意，應分論併罰。

㈢、再被告就事實欄一之㈡所為，其意圖牟利而販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，而被告販賣海洛因之對象僅劉茂春，販賣毒品之所得僅1 千元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第一級毒品罪行科以最輕本刑無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

㈣、又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。是被告就事實欄一之㈠轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論參照），附此指明。

㈤、茲審酌被告明知安非他命、海洛因係業經公告之第一級、第二級毒品，不得轉讓及販賣，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，除無償轉讓予人施用外，復販賣毒品牟利，非僅戕害個人生命、身體法益，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，其明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，所為應予非難，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、犯後態度、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告就犯罪事實㈡至㈢販賣毒品所得利益分別為1,000 元、3,000 元，總計4,000 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。再所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告就事實欄一之㈢之所為，固係以4,000 元之價格將第二級毒品安非他命販賣予王智弘，惟依證人王智弘於偵查中所述，被告最後實際僅取得3,000 元現金，是被告此次販賣毒品之另1,000 元報酬，因尚未實際取得，本院自不得就此為沒收之諭知，併此敘明。

㈡、次按毒品危害防制條例第18第1 項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號判決意旨參照）。查被告為警查獲時，所扣得之海洛因1 包（淨重0.182 公克，取樣0.002 公克鑑定用罄，驗餘淨重0.18公克）以及甲基安非他命1 包（淨重0.282 公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.2818公克），經鑑定結果，確分別含有海洛因、甲基安非他命成份，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心99年7 月30日航藥鑑字第0994849 號毒品鑑定書、99年7 月30日航藥鑑字第0994850 號毒品鑑定書各1 紙在卷可稽（見桃園地檢署99年度偵字第20392 號卷第39至40頁），堪認該等物品分係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級毒品、第二級毒品無訛。惟上開毒品依卷存證據，經核均難以證明與本件被告販賣毒品犯行相關，上開毒品應於被告另犯之持有或施用第一級、第二級毒品罪宣告沒收銷燬之（最高法院98年度台上字第1223號判決要旨參照），本院自不得於本案併予宣告沒收銷燬。

㈢、再被告持以與劉茂春聯絡毒品交易事項所使用之0000000000號行動電話門號晶片卡1 張及行動電話1 具，固屬供被告犯本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，惟該行動電話門號係以王秀玲名義所申辦，有上開門號基本資料查詢結果在卷可佐（見板橋地檢署99年度偵字第19773 號卷第44頁），自非屬被告所有之物，而未扣案之行動電話1 具，觀諸卷存證據，亦無證據足認係被告所有之物，自均不得宣告沒收。至於扣案之殘渣袋1 個、分裝鏟1 支、電子磅秤1 臺、吸食器1 組、分裝袋1 包（共30個）、行動電話門號晶片卡2 張（門號各為0000000000號、0000000000號）、電話簿1 本及現金30,800元等物，經核均與本件被告販賣毒品犯行間尚無直接關聯，且乏證據足認係供本件販賣毒品犯行所用之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官白勝文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。