臺灣桃園地方法院100年度訴字第1155號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1155號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林思妤

選任辯護人

陳俊翰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第22190 號）暨移送併辦（100 年度偵字第29350 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林思妤明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以未扣案之行動電話門號0000000000號、0000000000號作為聯繫販賣海洛因、甲基安非他命之工具，分別於附表所示時間、地點（起訴書附表編號六所載之犯罪時間誤載為民國100 年5 月28日凌晨2 時許，附表編號七部分之時間誤載為100 年5 月28日上午9 時許，經公訴人更正如附表，另附表編號一、二之地點應予更正為桃園縣楊梅市，理由詳如後述），以附表所示之價格，販賣海洛因、甲基安非他命予馮景滿、李淑梅，經本院法官核發通訊監察書後查悉上情，嗣於100 年8 月15日16時3 分許，為警拘提到案，並扣得林思妤所有之海洛因6 包（毛重共計5.4 公克）、甲基安非他命9 包（毛重共計12.4公克）、甲基安非他命吸食器1組、鐵盒1 個、分裝袋8 包、電子磅秤2 臺、帳冊1 本、門號0000000000號、0000000000號之行動電話門號晶片卡2 張及行動電話2 支。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。查證人李淑梅於警詢時對其向被告林思妤購買甲基安非他命及海洛因之時間、數量、價錢以及毒品交付情形等相關狀況均能清楚描述（見100 年度偵字第22190 號卷二第243 頁反面至第244 頁），惟其於本院審理時對甚多重要情節均表示「忘記了，隔那麼久了! 」、「忘記了，好像沒有，我也不太清楚。」、「我記得只有一次兩千元，另一次我忘記了，過那麼久了，我記性不太好。」、「不知道，忘記了。」、「不記得。」等語（見本院卷二第70頁及其反面、第71頁及其反面、第72頁反面、第74頁及其反面參照），且究所證述之情節亦有諸多不合常理之處（內容詳見後述理由貳、認定被告有罪之證據及理由部分一、㈡、⒍部分），可見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容不符。次查，證人李淑梅於警詢中及本院審理中時之證述，雖有前後供述不符之情形，本院審酌其警詢中之證述距案發時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告林思妤同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證或故為迴護被告之可能。另本院審酌證人李淑梅警詢筆錄作成時，警方已踐行權利告知義務，且於檢察官訊問、本院審理中亦未表示警詢有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情，另酌以依證人李淑梅之警詢筆錄記載，就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，其在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，足認證人李淑梅於警詢中所為之陳述，客觀上均應有較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實存否所必要，故證人李淑梅於警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第159 條之2 之情形，依法有證據能力，辯護人主張無證據能力云云，自不可採。另證人馮景滿於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦核與同法第159 條之2 與第159 條之3 所定之例外情形並不相符，復未經被告同意作為證據，是無證據能力。然我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第1093、1981號判決意旨參照）。是證人馮景滿於警詢中所述，固無證據能力，但仍得作為彈劾證據使用，合先敘明。

二、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由臺灣桃園地方法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽（見100 年度偵字第29350 號卷第116 、117 、120 、121 頁）。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序當庭播放時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見本院卷二第77頁），依前揭說明，即得採為判斷之依據。

三、至本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未就前開所引證據表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。

貳、認定被告有罪之證據及理由：

一、訊據被告坦承未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話為其所持用，並有於附表編號七所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予李淑梅，以及有於附表編號一至六所示之時間、地點，交付甲基安非他命予馮景滿、李淑梅，並向渠等收取如附表所示金錢之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附表編號一至六部分，伊是以原價轉讓毒品與馮景滿、李淑梅，即使有向渠等收錢，伊也沒有從中賺取差價，伊僅是一起拿，伊並無營利意圖，況伊對毒品上游也已如實交代云云，其辯護人辯護意旨則以：被告係以取得毒品之原價再行轉讓給馮景滿、李淑梅，主觀上並沒有營利之意圖，而其與馮景滿、李淑梅僅為朋友，故不可能無償贈與毒品予二人，所以有向二人取得原價現金之給付，主觀上並無營利之意圖，應不該當販賣毒品之要件等語為被告辯護。經查：

㈠、被告坦承附表編號七販賣第一級毒品海洛因予李淑梅之事實，核與證人李淑梅於警詢、本院審理中具結證述相符，並有通訊監察譯文在卷可稽（見100 年度偵字第22190 號卷二第244 頁、第247 頁反面、第248 頁、本院卷二第77頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信，是被告確有販賣第一級毒品海洛因予李淑梅之事實無訛。

㈡、被告雖坦承有於附表編號一至編號六所示之時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命予證人馮景滿、李淑梅，並收取一定之金錢等節，惟矢口否認有何營利之意圖，辯稱均係以原價轉讓，並無從中獲利云云，然查：

⒈證人馮景滿於附表編號一所示之時、地，以附表編號一所示之代價，向被告取得甲基安非他命一情，業經證人馮景滿於偵訊及本院審理中證述甚詳，證人馮景滿於偵查中證稱：譯文中伊說的4 張就是指新臺幣（下同）4,000 元，當時因伊錢不夠，林思妤說錢不夠不好給，後來譯文中說的「將個袋子1.5 」，係指4,000 元只能給伊含袋重1.5 公克之安非他命，該次伊以4,000 元代價在林思妤楊湖路4 段的租屋處交易，伊不曾與林思妤合股購買毒品等語（同上偵查卷第297頁反面）；而證人馮景滿於本院審理中證稱：該監聽譯文是伊與被告間之通話，是要買含袋1.5 公克的甲基安非他命4,000 元，其中第四通是要被告將1.5 公克的甲基安非他命再分出0.55、0.35公克的兩包，（經辯護人提示監聽譯文，並詢問證人馮景滿於警詢中係稱以6,000 元向被告購買2 公克）就是4 張，4,000 元，嫂子就是指林思妤，該次伊之所以稱4 張，是因為該次伊錢不夠，所以才跟林思妤說4 張，4張是指金額等語明確（見本院卷二第29頁、第30頁及其反面）。又矧之被告所持用之0000000000號行動電話，於100 年3 月22日10時11分7 秒許與證人馮景滿所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容觀之：（A ：為被告，B ：為證人馮景滿）「A ：藥頭，怎麼樣？」、「B ：我現在再打電話問問看。」、「A ：我想說你昨天不是要打電話給我？」、「B ：我現在還沒有確定有多少錢，我確定後再打給你。」、「A ：好。」，同日10時44分22秒之簡訊內容：「（簡訊）嫂子：四張，我現在從家裡出發，收到請回覆。」，同日10時54分59秒之通訊監察譯文內容「A ：我跟你講，我這樣子很不好給，但是你可以來，我在跟你講。」、「B：好。」、「A ：我就是將個袋子1.5 喔。」、「B ：沒關係啦。」，同日11時17分35秒之通訊監察譯文：「（簡訊）嫂子：不好意思! 麻煩你幫我分一個含零點五五（實零點三五）的出來，謝謝。」等語（見同上偵查卷第285 頁反面），由上開通訊監察譯文觀之，證人馮景滿與被告之對話內容並未提及任何關於合資購買毒品或是向被告詢問合資毒品是否已經取回等節，況且被告與證人馮景滿於電話、簡訊中簡短而明確的就交易之價額、地點為約定，被告亦無任何遲疑或表明需至他處購買毒品等情狀觀之，顯見證人馮景滿係向被告購買毒品無訛，被告所辯該次是伊與證人馮景滿各出4,000 元，向藥頭合資購買云云（見本院卷一第25頁），不足採信。又起訴書所載之地點為「新竹縣湖口鄉」，然就證人馮景滿證詞內容可知，伊應係是在被告位於桃園縣楊梅市○○路○段之租屋處交易（見本院卷二第29頁反面），此自證人馮景滿後述附表編號二之交易地點可知，是被告之租屋處應係在桃園縣楊梅市，起訴書就此部分之地點容有誤認，應予更正，附此敘明。

⒉被告就附表編號二部分辯稱：當時藥頭「阿草」也有在現場，是「阿草」先來樓上拿毒品給伊，伊再從樓上拿下來給證人馮景滿云云。然證人馮景滿於偵查中證稱：該次是要拿安非他命，伊是用6,000 元的價格拿2 公克的安非他命，伊講完電話後就騎車到湖口林思妤住處，因當時林思妤男友在，林思妤不方便與伊碰面，故林思妤將安非他命放在機車置物箱內，伊把錢放在機車置物箱內，並將安非他命拿走，林思妤的機車是黑色，就是停在門口的第一台，當時伊到現場時，只有兩台車，另一台是紅色的，很容易找到，且因扣除伊幫林思妤代墊購買的遊戲點數2,000 元，該次伊是給林思妤4,000 元等語（同上偵查卷第297 頁）；於本院審理中證稱：看了前面兩通簡訊以後，伊確實有去楊梅市○○路○段林思妤租屋處的社區門口跟林思妤買甲基安非他命，伊是拿4,000 元，另外伊幫林思妤付了2,000 元的遊戲點數，該2,000 元的部分就折抵甲基安非他命的價錢，所以實際上應該是6,000 元買2 公克的甲基安非他命，交易地點應該是在楊梅市○○路，而不是湖口等語明確（見本院卷二第28頁）。又稽以被告所持用之0000000000號行動電話，於100 年4 月3日17時34分27秒許與證人馮景滿所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：（A ：為被告，B ：為證人馮景滿），「（簡訊）：NＺ00 0000 0000 0000 繳好先打給我拜託了」，同日17時38分20秒之通訊監察譯文內容「B ：嫂子，好了。」、「A ：好。那你現在要過來我這？」、「B ：對。」等語（見同上偵查卷第285 頁反面），自上開通訊監察譯文內容觀之，被告確曾委託證人馮景滿代購遊戲點數。又證人馮景滿於偵查及本院審理中就該次交易之過程、如何給付價金、實際給付多少金額等情均能詳實陳述，且前後供述大致相符，要足擔保證人馮景滿陳述之憑信性，是證人馮景滿指證被告於附表編號二所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，應為真實。雖被告以前詞置辯，然探究兩人對話內容中，渠等並無提及與藥頭「阿草」合資之相關情節或該次合資購買之金額，是其所辯稱兩人向藥頭合資購買云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。又起訴書所載之毒品交付地點誤載為「新竹縣湖口鄉」，應予更正為「桃園縣楊梅市」，理由同前所述。

⒊附表編號三之部分，證人馮景滿於偵查中證稱：8 個1 是指81，即4 公克的安非他命，林思妤在電話中開玩笑說若是要她送來，要貼油錢，變成12,500元，伊當時已經住在天府路了，該次林思妤是送到伊天府路的住處，但價錢還是算伊12,000元，因當天林思妤說她很累，伊就讓林思妤在伊住處休息，後來伊希望林思妤能夠多放1 公克安非他命在伊枕頭下，但結果林思妤只放了0.2 至0.3 公克的安非他命，該部分沒有算錢等語（同上偵查卷第297 頁）；於本院審理中證稱：（經檢察官提示通訊監察譯文）伊去找林思妤買的話是12,000元，如果林思妤來的話，要加500 元，但那是開玩笑的，林思妤並未另外加收500 元，原本簡訊中有要林思妤送伊1 公克，但後來林思妤僅留了0.2 至0.3 公克，該部分沒有算錢等語明確（見本院卷二第29頁反面、第31頁反面），是證人馮景滿就該次向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價錢以及過程等情，前後供述，互核一致。另參以被告所持用之0000000000號行動電話，於100 年5 月24日上午7 時3分59秒許與證人馮景滿所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：（A ：為被告，B ：為證人馮景滿）「A：大頭。」、「B ：怎樣？」、「A ：你等一下那邊是不是8 個1 ？」、「B ：對。」、「A ：我跟你講喔我剛剛去拿回來了，超級讚的! 」、「B ：嗯。」、「A ：你可以趕快問問看還有沒有人要。」、「B ：好。」、「A ：不然我跑累了我回來要睡覺。」、「B ：好。」、「A ：真的我講真的。」、「B ：好。」，同日上午7 時4 分54秒之通訊監察譯文內容：「A ：不加油錢12，加油錢125 。」、「B ：改12就對了啦！」、「A ：12對。」、「B ：12…」、「A ：不是改啦是真的很好。」、「B ：嗯好。」、「A ：你等一下去我會弄一點給你啦！」、「B ：好。」，同日上午9 時27分52秒之通訊監察譯文內容：「B ：你在哪？」、「A ：我在你樓下啊」、「B ：哈？那我走出來你沒看到我？」、「A ：我…沒有啊！」、「B ：呦…等一下。」，同日上午9 時30分40秒之通訊監察譯文內容：「A ：我在你家的樓下門口。」，同日下午12時14分7 秒之通訊監察譯文內容：「（簡訊）嫂子：謝謝了，如果妳回去時，還麻煩妳留一個放在枕頭下，謝謝。」等語（見同上偵查卷第288 頁），依上以觀，倘被告所述其是與證人馮景滿合資購買毒品等節為真，被告大可直接告知證人馮景滿已拿回毒品即可，又何需於電話中向證人馮景滿詢問其所需之毒品數量，被告此舉，顯與施用毒品者於合資購買前會相互約定出資比例、確認該次合資購買之價錢、數量之交易習慣相違，況被告於電話中吹噓品質良好，並要證人馮景滿詢問是否尚有他人需要等情，益徵被告確有販賣毒品以營利之意圖甚明，是被告所辯，要無足採。

⒋附表編號四之部分，證人馮景滿於偵查中證稱：該次本來是要拿4 公克安非他命，後來有打電話說要追加，總共要拿41，也就是8 公克的安非他命，會約在東元醫院是因為當時美瑤生小孩血崩，當時在東元醫院住院，所以才跟林思妤約在東元醫院入口超商，該次因大家均無磅秤分裝，最後還是只拿了12,000元，4 克安非他命，不然伊已經準備好8 公克安非他命的錢，當晚伊拿到4 克後，還有打電話跟林思妤說另外4 克不急著拿等語（同上偵查卷第296 頁反面、第297 頁）；於本院審理中證稱：當天晚上應該是買一個81，但之後有再追加買一個八一，但是不知道是當天還是隔天，當時之所以會在東元醫院交易是因為朋友受傷，伊去那邊看朋友等語明確（見本院卷二第29頁反面、第32頁）。參以被告所持用之0000000000號行動電話，於100 年5 月25日下午7 時10分30秒許與證人馮景滿所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：（A ：為被告，B ：為證人馮景滿）「A：你那要多少？」、「B ：應該是81吧！」、「A ：好，我先掛了。」，同日下午9 時47分1 秒之通訊監察譯文：「A：你不要跟我說你到了。」、「B ：我們在東元醫院那。」、「A ：東元醫院的急診室。」、「B ：竹北交流道（誤載為到）下來。」、「A ：便利商店那。」、「B ：對。」，同日下午9 時52分37秒通訊監察譯文：「B ：嫂子你帶多少出門啊？」、「A ：帶多少出門，我沒有帶磅子喔！」、「B ：可能要追加喔！」、「A ：多少？」、「B ：一樣4 加1 的。」、「A ：好。」、「B ：見面再說好了。」，同日下午9 時53分56秒通訊監察譯文內容：「A ：你回頭去拿秤啦！」、「B ：這樣跑太遠了。」，同日下午10時46分24秒通訊監察譯文內容：「（簡訊）嫂子：我目前該處理的，我已經處理好了，剩下就是我的，所以不會很急，妳就先忙妳的，忙完再處理我的，這樣妳就不用太趕，美瑤若問，就說我是大頭。」等語（見同上偵查卷第288 頁反面至289 頁），探究上開通訊監察譯文內容，證人馮景滿與被告之對話內容並未提及任何關於合資購買毒品情節，且被告與證人馮景滿於電話中簡短而明確的就交易之地點、數量為約定，甚且證人表明欲追加毒品數量，被告也無任何遲疑或表明需至他處購買毒品，僅要求證人馮景滿回去拿磅秤等情觀之，被告顯是拿取其自身所有之毒品給證人馮景滿之事實甚明，被告辯稱係兩人合資購買云云，實難採信。

⒌附表編號五之部分，證人馮景滿於偵查中證稱：該次伊在電話中說只能先給9,000 元，但後來有湊到12,000元，伊是到林思妤位於天晟醫院對面大樓之住處，當時林思妤不在家，伊在該處等了約20分鐘，後來林思妤有跟伊會合，伊並隨林思妤上至7 樓，林思妤是從包包中拿出一包安非他命，並從裡面秤了淨重4 克給伊，兩人還聊了一下，伊才離開，該次向林思妤拿的安非他命並無積欠款項（同上偵查卷第296 頁反面）；於本院審理中證稱：當時交易地點是在天晟（筆錄誤載為成）醫院附近，警察有提示是環南路，當時伊有到林思妤7 樓的房子內，是以12,000元買到4 公克等語明確（見本院卷二第31頁）。參以被告所持用之0000000000號行動電話，於100 年5 月31日下午8 時23分49秒許與證人馮景滿所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：（A ：為被告，B ：為證人馮景滿）「（簡訊）嫂子：我要八加一，但先給你九千，可以嗎？可以的話，請妳現在出發，客戶都很急，就麻煩妳了，我沒有車。」，同日下午8 時27分46秒之通訊監察譯文：「B ：有收到簡訊嗎？」、「A ：沒有啊！」、「B ：我再傳一次。」，同日下午8 時28分45秒通訊監察譯文：「A ：我車子老大幫我牽去美容還沒回來，你上次欠我多少？」、「B ：沒有阿全部清掉了阿！」、「A：9000。」、「B ：對阿! 上次我應該拿16000 我拿15000。」、「A ：他跟我說車子明天才會好。」、「B ：他的車子就很漂亮了還要做美容喔！」、「A ：有沒有別人可以拿？」、「B ：等一下我看怎樣再打給妳。」，同日下午9 時36分11秒之通訊監察譯文內容：「（簡訊）我快到妳家了。」，同日下午9 時54分33秒通訊監察譯文：「B ：我在你家樓下。」、「A ：在那個家阿？」、「B ：新家7 樓這邊的。」、「A ：好啦! 我等一下就到了。」（見同上偵查卷第292 頁及其反面）等語，就該通訊監察譯文內容可知，證人馮景滿所欲購買毒品之對象即為本件被告，否則何需向被告詢問現金不足可否賒帳等語，況證人馮景滿於偵訊及本院審理中證述一致，並對交易時間、地點以及交易毒品之價格、重量均清楚陳述，若非親身經歷，自無可能對交易之細節說明清楚，益徵證人馮景滿之證述並非虛妄，堪以採信。

⒍附表編號六之部分，被告先辯稱該次係幫證人李淑梅之先生「阿國」拿錢給李淑梅，嗣後又改稱係與證人李淑梅合資購買云云。然證人李淑梅於警詢中證述：門號0000000000號行動電話是伊所使用，（經員警提示101 年5 月28日上午之3則通訊監察譯文）該通電話是伊要向林思妤購買安非他命，時間約在100 年5 月28日2 時48分許，地點在楊梅市○○路22巷3 號伊住處門口前，伊將2,000 元交給真實姓名年籍不詳的「阿弟呀」，「阿弟呀」將約0.8 公克的安非他命交給伊，該次交易有成功等語綦詳（同上偵查卷第242 頁至243頁反面）；於偵查中證稱：譯文中「送兩千那個東東」是指安非他命，當時是對方拿到伊家門口，伊出去就認黃色車子，伊不知阿弟是何人，當時阿弟坐在駕駛座隔著車窗拿給安非他命給伊，伊將錢從車窗塞進去，伊給了2,000 元，該次拿到的安非他命約0.8 公克等語明確（同上偵查卷第264 至265 頁）。又矧之被告所持用之0000000000號行動電話，於100 年5 月28日上午12時40分34秒許與證人李淑梅所持用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文內容：（A ：為被告，B ：為證人李淑梅）「B ：小雯喔，我本來想說叫你送2 千塊那個東東給我。」、「A ：男生喔。」、「B ：對阿。」、「A ：好。」、「B ：現在喔。」、「A ：好，靠腰喔我的東西放在家裡，這樣我要先回去家裡。」、「B ：好。」，同日上午1 時20分32秒通訊監察譯文：「A ：嫂嫂，你方便過來嗎？」、「B ：我就是不方便阿！」、「A ：好，那你等我一下。」、「B ：因為想要用啊！」、「A ：你睡不著喔？」、「B ：因為剩一點不夠啦用了就想要用。」、「A ：好啦。」、「B ：我等你。」，同日上午2 時48分14秒之通訊監察譯文內容：「A ：你可以下來了我叫一個阿弟阿送過去給你。」、「B ：好啊。」、「A ：一台黃色的車子。」、「B ：好。」（見同上偵查卷第247 頁及其反面），就其對話內容中觀之，倘證人李淑梅係要被告送錢，大可直接表明，何須以「2 千塊那個東東」之方式表示，而被告還回覆證人李淑梅「男生喔」等語，由此可見兩人所要交付之物品，並非金錢現金，是被告辯稱是送錢云云，實屬無稽。又衡以證人李淑梅係透過友人結識被告，與被告並無怨隙，自無甘冒偽證、誣告罪刑，而無端設詞構陷被告之理，更可認定證人李淑梅於警詢中證稱有於附表編號六之時、地及金額向被告購買毒品甲基安非他命等情，要屬徵而可信。證人李淑梅雖於偵查中翻稱：伊沒有向林思妤買過海洛因及安非他命，伊是和林思妤公家買的（見同上偵查卷第262頁），又於本院審理時再度翻異前詞證稱：因伊錢不夠，故伊向林思妤說要合夥購買過安非他命，而於100 年5 月28日凌晨，林思妤有託人拿兩人公家買的安非他命給伊，當時伊拿2,000 元給林思妤，林思妤拿0.6 公克的安非他命給伊云云（見本院卷二第70頁反面），然就其與林思妤合資購買毒品之模式，李淑梅於本院審理中稱：伊都是直接跟林思妤說伊身上有多少錢，伊沒有問林思妤自己要買多少，也不知道林思妤向藥頭買多少錢、拿多少毒品，林思妤並沒有說伊出的價錢可以購得多少毒品，兩人沒有講合資比例，伊也不知道林思妤出多少錢，就隨便，伊不知道伊實際拿到的毒品重量，也沒有去秤重，林思妤都是直接拿一包給伊，伊沒有看到林思妤同時還有其他包在身上，反正伊相信林思妤的為人，伊和林思妤認識沒有很久云云（見本院卷二第71頁至72頁、第74頁、第76頁），惟甲基安非他命價值不菲，施用毒品者對於金錢及毒品之控管相當仔細，且證人李淑梅自承打零工為生，二、三千元對伊是很大的數目（見本院卷二第14頁），顯見其對金錢花費掌控自應更為精準，焉有可能就其與林思妤間合資購買毒品之出資比例、合資購買之金額及毒品重量、自身出資可獲得多少毒品等重要情節均毫無所悉、甚至全然不在意，而任由林思妤一人決定分配，顯與常情不符，是證人李淑梅雖於偵查中、本院審理中證述兩人為合資購買毒品，然其就兩人合資購買之比例、實際分得重量、被告向哪位藥頭以多少價錢購入多少毒品等節均無法明確交代，並多以「不知道」、「忘記了」等語回答，未若渠於警詢中就歷次向被告購買毒品之金額、情形均能清晰具體交代；況就監聽譯文內容觀之，是證人李淑梅向被告表示想要毒品，被告即派人將毒品送至證人李淑梅住處，證人李淑梅自始均未向被告詢問合資之毒品是否已向藥頭取得，堪認證人李淑梅於偵查及審理中所言係與被告合資購買云云，為迴護被告之詞，無足憑採。

⒎自上開證述可知，證人馮景滿、李淑梅確有以附表所示之代價，向被告取得甲基安非他命等情堪以認定。雖被告以其與證人李淑梅間曾因「阿國」留下的海洛因發生爭執、與證人馮景滿間因證人積欠伊2 萬元而有嫌隙等語置辯，然觀之其與證人李淑梅於該糾紛後，證人李淑梅仍向被告購買毒品等節觀之，該糾紛怨隙所涉情節、利益非鉅，顯未達於使李淑梅生有誣陷被告販毒重罪動機之程度，是被告此部分之辯解，自無可採；而證人馮景滿亦於偵查中證稱：兩人間並無因購買毒品而有欠款未還等語明確（見同上偵查卷第297 頁反面），是被告所辯，實為卸責之詞，不足採信。又被告雖一再辯稱伊並未獲利、分文未賺，並非「販賣」、「無營利意圖」云云，惟按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問，最高法院99年度台上字第6007號裁判意旨可資參照。是倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其有販賣毒品之事實，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險，因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再者，參以被告供稱：其確實有於100 年1 月21日因毒品案件而遭查獲等語明確（見本院卷二第97頁），而其第一次交付毒品予證人馮景滿之時間為100 年3 月22日，是被告辯稱不知施用、販賣毒品會有刑事責任云云，實為無稽。且倘被告若並無營利意圖，大可將渠毒品上游之聯絡方式告知證人馮景滿、李淑梅，由渠等自行與藥頭聯絡，何須屢次甘冒風險、不辭勞苦向其上游調取甲基安非他命，甚至貼補時間與油錢，不厭其煩、風塵僕僕，親自將甲基安非他命送至新竹予馮景滿或送至桃園縣楊梅市之李淑梅住處？且被告接獲證人馮景滿、李淑梅之來電後，立即以其持有之毒品價售予證人，被告之營利意圖明確，益徵被告確有販賣第二級毒品予證人之事實，自不得徒以被告片面聲稱渠「並未賺錢」即認其並無營利意圖，被告前開辯解無非臨訟卸責之詞，均難採信。

⒏綜上所述，被告確有於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，販賣甲基安非他命及海洛因予證人馮景滿、李淑梅之事實，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品。核被告就附表編號一至六所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號七之部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣毒品予馮景滿、李淑梅之時間、地點皆不同，時間綿延超過數月，異時且異其對象之販賣毒品行為，客觀上自難認係出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，亦查無時間、空間密接之犯罪情形，可認屬接續犯情事，當應為數罪之評價。是被告所犯如附表所示之各罪，犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。

二、被告並無毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之適用：

㈠、雖被告辯稱：伊之所以否認是因為伊並無賺錢，且伊已如實供出上游，且於警詢中亦有指認，請求從輕量刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯者」，係指偵查機關因被告之供述而得查獲其他正犯或共犯，兩者具有因果關係，若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院100 年度台上字第1176號、100 年度台上字第746 號、100 年度台上字第733 號、100 年度台上字第548 號、100 年度台上字第451 號判決意旨參照）。經查：本案並未因被告之供述查獲上游乙節，此有新竹市警察局第一分局偵查隊偵查報告1 份附卷可稽（見本院卷一第163 頁及其反面），自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘地。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者減輕其刑」，立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。所謂自白，指對犯罪事實為肯定陳述，亦即對符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言（最高法院101 年度台上字第1912號判決意旨參照）。被告雖於偵查坦承交付甲基安非他命予證人馮景滿，否認販賣毒品給李淑梅，於本院審理中坦承交付甲基安非他命、海洛因予證人馮景滿、李淑梅之事實，然辯稱係合資購買云云。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可資參照。而「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品（最高法院100 年度台上字第711 號、99年度台上字第1655號判決意旨參照）。被告於附表所載時、地販賣甲基安非他命及海洛因予馮景滿、李淑梅之事實，既據本院認定如前，此與被告辯述轉讓或合資購買之幫助施用情節事實迥然不同，被告於偵查及本院審理中坦承之社會事實僅止於附表編號一至編號六所示之時間、地點交付甲基安非他命之行為，被告於偵查、審理中均未自白此部分販賣毒品之犯行，另就編號七之部分，僅有於本院審理中自白，是均無毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用之餘地（最高法院101 年度台上字第1912號、100 年度台上字第6563號判決、100 年度台上字第4876號判決意旨參照）。

三、又按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，而毒品危害防制條例第4 條第1 項關於販賣第一級毒品罪所設之法定最低本刑為無期徒刑以上之罪，而同條例第4 條第2 項關於販賣第二級毒品罪所設之法定最低本刑為七年以上有期徒刑之罪，而不可謂不重。而本件被告於審理中坦承販賣第一級毒品海洛因，且查其各次販賣第二級毒品之數量甚微，金額不高，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定及司法院大法官釋字第263 號解釋意旨，均予酌量減輕其刑。

四、臺灣桃園地方法院檢察署移送併案有關被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品案件（100 年度偵字第29350 號），與公訴人起訴書犯罪事實欄所記載被告販賣第一級、第二級毒品之犯行，核屬同一事實，業已一併審究如上，併此敘明。

五、爰審酌被告不思循正當途徑牟利，藉販售毒品以獲利，其對社會治安及國民健康危害均屬甚深，且犯後僅坦認部分犯行，顯無悔意，暨其販賣毒品所得之利益等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並參酌被告販賣毒品之罪數、時間等節，就被告所犯如附表所示各罪，定其應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收之說明：

㈠、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。被告就如附表所示編號一至編號六之販賣第二級毒品所得及附表編號七販賣第一級毒品所得，合計被告因犯本罪所得財物共計53,000元，雖未扣案，惟均屬被告因犯罪所得之財物，均應依同條例第19條第1項規定，就其各次犯罪所得在各該罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如附表各主文欄所示）。

㈡、被告持以與馮景滿、李淑梅聯絡毒品交易事項所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號晶片卡2 張及行動電話2 具，固屬供被告犯本件販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，惟未據扣案，且該行動電話門號乃係以劉展良、陳敘仁名義申辦之門號，有上開門號基本資料查詢結果在卷可佐（見100 年度偵字第29350 號卷第131 、132 頁），即難認屬被告所有之物，而未扣案之行動電話2 具，觀諸卷存證據，亦無確切證據足認係被告所有之物，自均不得宣告沒收，併予敘明。

㈢、本案其餘扣得之物，就海洛因6 包（毛重共計5.4 公克）、甲基安非他命9 包（毛重共計12.4公克）部分，經被告於本院審理中供稱：上開毒品是伊八月初時購買吃剩的等語明確（見本院卷二第97頁），且查卷內亦無證據可資認屬本案販賣第一級、第二級毒品犯行所遭查獲或剩餘之物。其餘各該物品，包括扣案之安非他命吸食器1 組、鐵盒1 個、分裝袋8 包、電子磅秤2 臺、帳冊1 本、行動電話門號0000000000、0000000000號行動電話門號晶片卡2 張及行動電話2 支，均查並無事證足認係被告犯罪所得或供本案犯罪所用、預備犯罪之物，爰不就此部分為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 陳麗芬