臺灣桃園地方法院100年度訴字第210號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第210號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾生富

選任辯護人

劉世興律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8522號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾生富前於民國92年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以92年度易字第356 號判決判處有期徒刑10月確定，於93年4 月23日確定；繼於92年間，因施用毒品案件，經新竹地院以92年度易字第277 號判決判處有期徒刑8 月，於92年6 月24日確定；又於93年間，因強盜案件，經最高法院以93年度台上字第1182號判決判處有期徒刑4 年確定；上開3 罪經新竹地院以93年度聲字第624 號定應執行刑為有期徒刑5 年4 月確定後，其中竊盜及施用毒品部分復經新竹地院以96年度聲減字第736 號分別裁定減刑，再與強盜部分合併定應執行刑為有期徒刑4 年7 月確定，於97年1 月24日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，嗣於97年4 月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式及非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可不得持有，為求防身，竟於98年10月間之某日，在「周應龍」（未據偵查、起訴）之桃園縣龍潭鄉九龍村某住處內，以新臺幣（下同）3 萬元之價格，向「周應龍」購入由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖槍管彈室端具圓形孔洞，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），及具有殺傷力、由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈6顆（其中2 顆業經試射完畢滅失），暨具殺傷力、彈底具撞擊痕跡之口徑9 ㎜制式子彈1 顆（已試射完畢滅失）、具殺傷力之口徑9 ㎜制式子彈1 顆（已試射完畢滅失）後，未經許可而持有之。嗣因曾生富另涉毒品案件，為臺灣桃園地方法院檢察署及本院先後發布通緝，經桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊員警接獲線報得悉桃園縣平鎮市○○路159 號11樓之2 該處有通緝犯藏身且有在進行毒品交易，旋於99年3月9 日晚間8 時許前往上址查訪，適由曾生富出面應門，經曾生富同意搜索後，警方隨即進入屋內展開搜查。在警方尚未發覺其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之制式、非制式子彈，僅係出於單純主觀上懷疑而向其詢問是否另外藏有不法槍枝時，曾生富即向警自首供出其持有上開槍彈之情，並報繳而接受裁判，始獲悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、本件被告曾生富於警詢、偵訊及本院審理時所為之陳述，依卷內事證所示，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認其有證據能力，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 均有明文。查卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）99年4 月15日刑鑑字第0990034751號鑑定書所載鑑定意見，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞證據，惟觀諸刑事訴訟法第159 條修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。而刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。茲因刑事局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之桃園縣政府警察局桃園分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍、彈，送請刑事局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗意見，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況被告及其辯護人對此復同意有證據能力，經本院審酌後，認亦得採為證據。

三、至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告曾生富先後迭於警詢、偵訊及本院審理中坦認不諱（見偵卷第7 頁、第50至51頁、第57頁、本院審訴卷第30頁反面、本院卷第66至67頁），並有搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣押物品清單、槍枝初步檢視報告表及查獲現場照片等件在卷可稽。而本件扣案之槍枝及子彈，經送請刑事局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，亦確定：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖槍管彈室端具圓形孔洞，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈8 顆部分，其中6 顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；另1 顆則係口徑9㎜制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；餘1 顆係口徑9 ㎜制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事局99年4 月15日刑鑑字第0990034751號鑑定書在卷可佐（見偵卷第62至63頁），是以本件扣案之槍、彈均具有殺傷力，應屬明確，堪予認定。此外，並有前述槍枝、子彈扣案為憑，足認被告之自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告曾生富未經許可，持有具殺傷力而可發射子彈之改造手槍、制式及非制式子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。是核被告曾生富所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告曾生富自98年10月間某日購入上開槍彈後，迄至99年3 月9 日晚間8時許遭警查獲為止，其持有上開槍、彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，均論以一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨併參）。準此，被告曾生富同時持有具殺傷力之制式子彈2 顆、非制式子彈6 顆，仍應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。被告曾生富以一持有行為，同時、地持有改造手槍1 枝、制式子彈2 顆及非制式子彈6 顆，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡、其次，被告曾生富前於92年間，因竊盜案件，經新竹地院以92年度易字第356 號判決判處有期徒刑10月確定，於93年4月23日確定；繼於92年間，因施用毒品案件，經新竹地院以92年度易字第277 號判決判處有期徒刑8 月，於92年6 月24日確定；又於93年間，因強盜案件，經最高法院以93年度台上字第1182號判決判處有期徒刑4 年確定；上開3 罪經新竹地院以93年度聲字第624 號定應執行刑為有期徒刑5 年4 月確定後，其中竊盜及施用毒品部分復經新竹地院以96年度聲減字第736 號分別裁定減刑，再與強盜部分合併定應執行刑為有期徒刑4 年7 月確定，於97年1 月24日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，嗣於97年4 月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、又按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。而所謂「自首」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，所謂「知悉」，固非以確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年台上字第16 34 號判例、72年台上字第641 號判例參照）。申言之，犯人在犯罪未被發覺前，向該管公務員自承其犯罪，即為已足，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時告知其犯罪，仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487 號判決意旨參照）。經查，依證人即本案承辦員警潘明強到庭具結證稱：警方接獲線報說桃園縣平鎮市○○路159 號11樓之2 該處有通緝犯及毒品交易，故於99年3 月9 日晚間8 時許，前往現場執行查緝；在本案搜索前，並沒有得到任何有關被告持有槍彈的情報；當初是基於被告個人前案紀錄及先前辦案經驗，懷疑被告可能還另外藏有槍彈，才會特別詢問被告，但當時並無其他線索足以讓警方懷疑被告確實持有槍、彈等語（見本院卷第50頁正反面）。可知警方當初之所以懷疑被告曾生富涉嫌非法持有槍、彈，純係出於相關前案資料及其個人辦案經驗所為之揣測，此外則無其他確切之根據存在。再者，本件起獲扣案槍彈之地點，係在被告曾生富上開住處房間衣櫃內衣服下方之黑色袋內，業據證人潘明強當庭證述無誤（見本院卷第51頁），並為被告曾生富所是認（見偵卷第5 頁反面）。則若非出於被告主動告知，亦難單憑該衣櫃之外觀即得查知其內確係藏有扣案之槍彈，故難認警方在事前即已發覺被告曾生富涉有本件非法持有槍彈之情事。被告在警方詢問是否另外藏有槍、彈時，主動表明藏放槍彈之位置，自應符合自首之要件。公訴意旨認本件查扣槍彈位置既係警方於執行附帶搜索時即可輕易發覺之處所，即與自首要件不符云云，容有未洽，附此敘明。此外，被告曾生富於警詢時業已供稱：「（你帶同警方進入屋內何處查獲物品？）……，及我帶同警方至房間衣櫥內查扣仿貝瑞塔改造手槍1枝及子彈8 發等違禁物」等語（見偵卷第5 頁反面），核與證人潘明強於本院審理時證稱：「……，並問他身邊是否有不法槍械存在，被告說他還有1 把槍在房內，他要進去拿給我們，但我們有制止他，請他指明在哪裡，由我們去拿，後來我們在被告房間衣櫃找到那把槍」等語一致（見本院卷第49 頁 反面），堪認屬實。由上開被告及證人之陳述，亦可知被告曾生富就其未經許可持有前開槍彈之犯行，非但於未被發覺前，即已向警方自首，嗣並有帶同警方起出該手槍、子彈，堪認其確已報繳持有之全部槍彈無誤，而符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項所定之自首報繳要件（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨併參）。本院斟酌被告自首上開犯行並報繳本案查扣之手槍、子彈，固有助於減少司法發動偵查及審判資源之無謂浪費，惟被告擁槍自重期間不短，且係因警方接獲線報上門查緝，已無法躲避，始自動報繳上開槍彈，故認以上開規定減輕其刑即為已足，並依法先加後減。

㈣、復按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至3 分之1 。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項固定有明文，然此項減輕或免刑之規定，除需偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向外，尚需因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始足當之。查本件被告曾生富固迭於警詢、偵訊及本院審理時自白，並供出本件扣案槍彈之來源係在桃園縣龍潭鄉九龍村某處向「周應龍」所購買，然經警方循線展開追查，卻因始終找不到「周應龍」該人，故而未就「周應龍」所涉該部分之犯行移送地檢署偵辦一情，已據證人即承辦員警潘明強到庭具結證述無誤（見本院卷第51頁反面至第52頁）。又經本院向臺灣桃園地方法院檢察署承辦檢察官函詢曾否依被告曾生富之供述，進而查獲上游「周應龍」一節，亦據該署承辦檢察官明白回覆表示：「本件曾生富雖指訴其槍彈來源，惟承辦分局第一時間即依被告指訴前往周應龍住處訪查，然均未查獲其人及相關物證。本案仍有待周應龍到案，始能查悉被告供述之真實性。」等語，有傳真回函內容1 紙足據（見本院卷第56頁），顯見承辦檢察官亦未依被告所為供述，進而對「周應龍」為任何偵查行為。抑有進者，經本院依職權調取被告曾生富所指訴之「周應龍」相關前案紀錄，並核閱其中案由同為槍砲案件之起訴書內容（見本院卷第19至21頁、第26頁），清楚可見臺灣桃園地方法院檢察署檢察官先前固曾以99年度偵緝字第986 號起訴書對「周應龍」所涉非法持有槍枝等犯行提起公訴，惟該案中所涉及之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）既與本案查扣之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈各有不同，該案自非屬本件槍、彈之來源甚明，顯亦無從資為對被告有利認定之依據。是被告雖曾有自白，但既無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，仍與前揭減輕或免刑之規定不符，併此敘明。

㈤、爰審酌槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，否則實無從維護社會大眾之安全，詎被告竟無視於法律之禁止，非法持有具殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈，為期不短，危害社會安寧秩序，本不宜輕縱，惟念及被告犯罪後尚能坦承犯行，且自首報繳本案槍彈，並兼衡其犯罪動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警惕。

㈥、扣案具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及直徑9.0 ±0.5 ㎜之非制式子彈4 顆均為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於前揭業經試射直徑9.0 ±0.5 ㎜之非制式子彈2 顆，口徑9 ㎜、彈底具撞擊痕跡之制式子彈1 顆以及口徑9 ㎜制式子彈1顆，則因試射後已不具有子彈之完整結構，又因擊發耗損而失去效能，均不具殺傷力，當非違禁物，爰不併予宣告沒收。其餘扣案之分裝袋2 包、安非他命吸食器1 組、削尖吸管4 支、行動電話2 支、海洛因43包、安非他命9 包等物品，雖係被告曾生富所有，業據其於警詢時供述甚明（見偵卷第6 頁），然上開物品既非被告供犯本件持有槍彈犯罪所用之物，亦與本案犯罪事實無關，本院依法不得為沒收之宣告，宜由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官馮浩庭到庭執行職務。