臺灣桃園地方法院100年度訴字第534號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第534號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

沈酉威

選任辯護人

何豐行律師

　　　　　　陳鄭權律師

上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19976號），本院判決如下︰

主文

事實

一、沈酉威於民國96年7 月間起於桃園縣政府警察局龍潭分局聖亭派出所擔任員警乙職（嗣於98年11月1 日起任職於三和派出所），依警察勤務條例第11條第1至3款、警察法第9條之規定，有勤區查察，並依劃分巡邏區（線），循指定區（線）巡視，執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務，及於公共場所或指定處所、路段，擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務等協助偵查犯罪事項，而為依法令服務於地方自治團體所屬機關並具有法定職務權限之公務員。林中盛為址設桃園縣龍潭鄉○○路223 號、306 之「君旺美容護膚館」（下稱君旺護膚館）、「君悅美容護膚館」（下稱君悅護膚館）之實際負責人，林子焜、陳源欽則係址設桃園縣龍潭鄉○○路387 號「真情男女養身會館」（下稱真情養身館）之負責人，緣林中盛、林子焜、陳源欽等人因有感於警方對渠等經營之護膚館、養身館多次臨檢，謀求減少警方臨檢次數，於98年4 月26日20時許，林中盛與沈酉威相約在桃園縣龍潭鄉○○路○ 段429 號之巴堤雅餐廳聚餐，詎沈酉威明知其對於是否臨檢君旺護膚館、君悅護膚館無決定或影響之權利，且其亦無介入之意圖，基於意圖為自己不法所有之犯意，於席間向林中盛佯稱：「伊得罪上面的人，現在成為派出所的贊助商會比較好，會陳報上去」，林中盛因而誤信可藉由沈酉威疏通其餘員警，遂將價值約新臺幣（下同）1,600 元之茶葉禮盒與現金10,000元交付沈酉威，並請沈酉威將茶葉禮盒轉交派出所所長。嗣林子焜、陳源欽向林中盛詢問是否認識桃園縣政府警察局龍潭分局中興派出所員警，林中盛遂將此事告知沈酉威，沈酉威即安排不知情之中興派出所員警張孝崗、盤建巖至址設桃園縣龍潭鄉○○路○○段67之1 號之「亮靚酒店」飲宴，林中盛經沈酉威通知後亦協同林子焜、陳源欽到達現場，席間林中盛囑咐陳源欽交付10,000元予沈酉威，藉此可達到減少中興派出所員警臨檢次數，陳源欽不疑有他即將10,000元交由林中盛轉交沈酉威，然沈酉威明知林中盛轉交此筆10,000元之目的在於希望伊可向中興派出所員警關說，而其自始無替陳源欽等人關說之意願，且其亦無影響中興派出所執行轄區臨檢之權力，仍基於前揭詐欺之接續犯意，將上開款項收執。嗣因君悅護膚館、君旺護膚館、真情養身館仍遭警方密集臨檢，林中盛、陳源欽等人方知受騙。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院88年度台上字第2936號判決參照）。本件測謊鑑定之實施人陳逸明係內政部警政署刑事警察局七級測謊技術講習班訓練合格、美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格；歷經刑事局鑑識科測謊組技佐、巡官、技士，警察專科學校測謊專題講座，憲兵學校調查軍官班測謊專題講座，刑事警察局代訓國防部測謊專精班講座等，足認具備專業知識技能。且實施測謊前，已告知受測人得拒絕接受測謊測試等刑事訴訟法上權利，亦就問卷內容及儀器功能確實說明，再請受測人親自簽立具結書；施測人並調查受測人身心狀況，受測人即證人林子焜、林中盛均為身體狀況良好，測前24小時未飲酒或服用藥物，並使用該局精密且正常之測謊儀器，測謊施測環境無干擾等，認為受測人均適宜受測謊。至受測人即被告沈酉威、證人陳源欽雖有於受測前服用藥物或飲酒，頭痛症狀等，惟施測人依其專業能力既認定沈酉威與陳源欽未因此身體狀況無法受測，足證本次測謊實施確已考量受測人身體情況，並無不當，復此指明。另施測人依據本件案卷資料，擬具相關測謊題組，在無干擾良好測試環境及儀器正常運作下，對受測人先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應情形正常並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，始分析測試結果，有內政部警政署刑事警察局99年10月5 日刑鑑字第0990138853號函鑑定書、100 年3 月8 日刑鑑字第1000031043號函鑑定書在卷可憑（見99年度偵字第19976 號卷，第6 至19頁、第36至83頁），依上開裁判說明，本件測謊符合法定要件，有證據能力，當可為裁判之佐證。

二、復按證人之訊問，依92年2 月6 日公布修正前之刑事訴訟法第192 條準用同法第98條之規定（相當於現行刑事訴訟法第166 條之7 第2 項第2 款），應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。如違反此項程序禁止之規定，其陳述缺乏信用性，應認不具證據能力。又依同法第166 條之7 第2 項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166 條之1 第3 項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166 條之2 第2 項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7 第2 項第2 款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166 條之7第2 項第2 款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法。是以調查人員製作筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方取得之證據（最高法院94年度台上字第5934號、98年度台上字第865 號判決意旨參照）。被告之辯護人固辯稱證人林中盛、陳源欽、林子焜等人於桃園縣政府警察局龍潭分局之警詢筆錄內容係經誘導、脅迫等不正方式取得，顯不具備可信性，應無證據能力云云，然查：證人陳源欽於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄中所述內容為伊講的沒錯，製作筆錄之前，警方沒有告訴伊如何講，也沒有與任何人串通要陷害被告等語，證人林子焜於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄都是伊講的話，且照伊的意思記載，製作筆錄前沒有與人串通要陷害被告等語，證人林中盛於98年5 月19日偵查中具結證稱：作筆錄前沒有與人串供，也沒有人叫伊怎麼講，員警有叫伊配合，但是筆錄的內容都是自己講的話等語（見98年度他字第4445號卷，第80至82頁、第169 至170 頁），由此以觀，證人林中盛、陳源欽、林子焜等人之警詢筆錄內容，皆係依照渠等所述內容記載，苟渠等有遭警員脅迫取供，自應將此節告明檢察官，然渠等於偵查中均未提及受員警脅迫製作筆錄等情，顯見渠等受詢問之際應未受脅迫，辯護人所辯尚屬無據。另證人林中盛固於98年5 月19日偵查中另具結證稱：警詢筆錄是伊講的，但是是員警要伊配合這樣講，不然的話讓伊店開不下去。當時還沒有錄音錄影，是伊被帶到2 樓時員警說的等語，證人林子焜於98年10月2 日偵查中具結證稱：伊是最後做筆錄的，所以員警就用陳源欽的回答內容來問伊，警詢時只要伊回答是或不是等語，證人陳源欽於98年10月2 日偵查中具結證稱：警方先談好之後才做筆錄等語（見98年度他字第4445號卷，第78頁、第83頁、第169 頁），然證人林子焜於99年6 月11日偵查中具結證稱：警方沒有叫伊如何回答，也沒有叫伊要講的與林中盛、陳源欽一致，縱使警察有給伊看筆錄，筆錄的內容還是依據伊自己的意思陳述。筆錄內容都是照伊講出來的話紀錄，製作筆錄前沒有說要陷害被告或透過他人陷害被告等語，證人陳源欽、林中盛於99年6 月11日偵查中具結證稱：沒有在製作警詢筆錄前或當時串供說要陷害被告，也沒有透過他人陷害被告，警詢筆錄內容都是照自己講出來的話記載等語（見98年度他字第4445號卷，第180 至181 頁），因之，苟證人林中盛所述員警告知不為被告不利指述，其店面經營將受影響，方因此為警詢筆錄之內容乙節為真，何以在檢察官向其確認是否係自由陳述之際，均為肯認表示，足見證人林中盛所述遭員警威脅乙情核屬虛妄。而證人陳源欽、林子焜亦證述警詢筆錄之內容為渠等所述，且未誣陷被告，益證被告之辯護人所述證人林中盛、陳源欽、林子焜於警詢有遭脅迫等情，應屬子虛。至警方對證人林中盛等人製作筆錄時，縱有出於誘導，依上開最高法院94年度台上字第5934號、98年度台上字第865 號判決意旨以觀，仍非不正方式，不影響其證據能力。

三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之除法律有規定者外），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。經查：證人林中盛、陳源欽、林子焜於警詢中指述與審理中證述迥然有別，然證人陳源欽於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄中所述內容為伊講的沒錯，製作筆錄之前，警方沒有告訴伊如何講，也沒有與任何人串通要陷害被告等語，證人林子焜於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄都是伊講的話，且照伊的意思記載，製作筆錄前沒有與人串通要陷害被告等語，證人林中盛於99年5 月19日偵查中具結證稱：作筆錄前沒有與人串供，也沒有人叫伊怎麼講，員警有叫伊配合，但是筆錄的內容都是自己講的話等語（見98年度他字第4445號卷，第80至82頁、第169 至170 頁），另證人即製作筆錄之員警呂俊池於本院審理中具結證稱：當初是林中盛自己到龍潭分局督察組，後來林中盛為了要加強陳情的內容，才叫陳源欽、林子焜一起到龍潭分局督察組作證等語，證人即製作筆錄之員警李維佳於本院審理中具結證稱：當時林中盛到分局表示，有員警疑似向他收取現金，在詢問完林中盛，林中盛有提及陳源欽、林子焜，所以後續有再針對這部分釐清等語（見100 年度訴字第534號卷，第90頁反面、第91頁反面、第93頁反面），審酌證人林中盛、陳源欽、林子焜皆係主動到警局要求製作筆錄，且警詢筆錄之內容皆按渠等意思記載，實無何違法取供情形存在，渠接受詢問之外部情況應無受到干預，另上開證人於警詢為指述之際，距案發時間較為接近，記憶最為清晰，較無受干擾或考量利害得失，且衡情實無必要編飾損人之詞，所述自堪採信。再者，渠等證述內容為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，證人林中盛、陳源欽、林子焜於警詢中指述自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告沈酉威固坦承曾與林中盛、陳源欽、林子焜等人在巴堤雅餐廳吃飯，及一同在亮靚酒店唱歌，惟矢口否認有何收取金錢、茶葉等行為，辯稱：在巴堤雅餐廳吃飯時，伊從頭到尾都沒有看到茶葉禮盒及10,000元，也沒有說林中盛得罪上面的人，成為贊助商會比較好等話語。在亮靚酒店喝酒時，陳源欽、林子焜沒有交10,000元給伊。況且本件金額甚低，沒有必要為此涉犯重罪云云。經查：

㈠被告自96年7 月開始在桃園縣政府警察局龍潭分局聖亭派出所擔任員警乙職，於98年2 、3 月間開始負責加班費、誤餐費核銷等庶務，並兼任巡邏、值班、備勤等業務乙節，業據被告所不爭執，並有證人即前聖亭派出所所長陳維明證述在卷（見99年度偵字第19976 號卷，第139 頁），足認被告係依警察法第9 條、警察勤務條例第11條所定具有勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤及其他協助偵查犯罪等權責之人員，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關並具有法定職務權限之公務員，合先敘明。

㈡證人林中盛於警詢中指稱：伊在98年3 月30日晚間經派出所員警通知，前往派出所製作廣告內容說明，當時第一次看到被告，被告在敲敲打打，伊便問被告為何不找人來做，被告表示派出所沒有經費，伊就問被告可否贊助，被告就帶伊去派出所旁廁所交付10,000元。第二次交付金錢是在巴堤雅餐廳，約是4 月26日晚上，伊請被告吃飯，被告知道伊店裡常常被臨檢，被告就說現在成為派出所贊助商會比較好，被告會陳報上去，當時伊有問為何常常臨檢，被告說要忍耐。因為伊是合法業者，臨檢這麼多，是不是之前跟所長有爭執，才會這麼多臨檢，伊請被告跟所長溝通，除了10,000元贊助派出所外，還送包茶葉給所長等語（見98年度他字第4445號卷，第7 頁），審酌證人林中盛對於如何結識被告，以及交付10,000元、茶葉禮盒給被告之目的、經過，均為詳細之指述，且參以證人林中盛係主動前往分局製作筆錄，復找證人林子焜、陳源欽前往警局作證，業如前述，苟證人林中盛於警詢中所述各節係屬虛妄，其何須甘冒誣告之風險主動前往警局說明原委，且另找證人林子焜、陳源欽前來警局說明。再者，證人林中盛為君旺、君悅護膚館之負責人，理當知悉警方對於類此行業本會不定時臨檢，以達杜絕色情歪風之目的，若其從未交付財物予被告，希望被告藉此疏通其他員警以減少臨檢次數，縱使不滿，亦不致公開指責警方之正當臨檢勤務，甚且虛構員警收受款項之事，堪認證人林中盛於警詢中所述為真，其在巴堤雅餐廳交付10,000元現金、茶葉禮盒等節，可堪認定。另證人游雅晴於100 年4 月7 日偵查中具結證稱：林中盛有拿茶葉給警察，還有跟警察說這茶葉不錯等語，亦足證證人林中盛確有交付茶葉予被告。固然其另具結證稱：林中盛是要把茶葉給被告，但被告有沒有拿伊不清楚等語（見99年度偵第19976 號卷，第88頁、第145 至146 頁），然衡情聚餐後離開之際，除非特別留意，否則他人是否有攜帶物品離開或攜帶之物品種類為何，旁人實無從知悉，審酌證人游雅晴與被告本非認識，豈會特別留意被告離開餐廳時攜帶何種物品，是以尚難以證人游雅晴前開證述為有利被告之認定。

㈢證人林中盛於警詢時指稱：因為證人林子焜與陳源欽合開真情養身會館，常被中興所員警臨檢，於是伊透過被告詢問有無認識之中興所員警，被告說有，於是伊安排去亮靚餐飲店聚會。伊後來到了現場後，除證人林子焜、陳源欽外，尚有被告及中興所員警「盤哥」、「崗哥」。當時證人陳源欽有拿10,000元給伊，因被告坐在伊旁邊，伊就直接轉交給被告等語，證人陳源欽於警詢時指稱：在亮靚餐飲店，其親自將10,000元交給證人林中盛，後來有看到證人林中盛親自轉交給被告，希望被告多多關照其所開的真情養身會館，不要這麼多密集臨檢。是因為證人林中盛建議之故，其才將金錢支付給被告，希望分局密集臨檢能減少次數等語，證人林子焜於警詢時指述：當日在亮靚酒店，期間都是伊哥哥即證人林中盛與員警談論事情，當時證人林中盛有叫伊合夥人即證人陳源欽拿10,000元給被告。後來證人陳源欽親自將10,000元交給證人林中盛，並由證人林中盛親自轉交被告，希望被告向中興所員警多多關照本店，那是因證人林中盛建議，這樣可以希望警方減少臨檢次數等語（見98年度他字第4445號卷，第9 至10頁、第12頁、第14頁），依上互核以觀，證人林中盛確有於亮靚酒店之飲宴當日將證人陳源欽所交付之10,000元轉交給被告，否則渠等何能對金錢之數額及交付被告之方式等細節指述一致，並無歧異。佐以證人林中盛、陳源欽、林子焜於偵查中均證述未曾勾串，或看過他人筆錄（見98年度他字第4445號卷，第180 頁），益徵渠等證述可採。況證人林中盛、陳源欽、林子焜均為養身館或護膚館之負責人，類此特種營業場所依通常觀念常有涉嫌妨害風化之疑慮，為轄區警方臨檢巡邏之重點所在，若能藉由向警方示好之方式以減少臨檢巡邏次數，當為渠等所樂見，是以渠等所述將金錢交給被告以期關說減少臨檢次數乙情，當屬可信。此外，參以證人陳源欽於偵查中具結證稱：確實有希望被告向中興所的員警表示多多關照本店等語，證人林子焜於偵查中具結證稱：伊確實有請中興派出所的員警多多關照真情等語（見98年度他字第4445號卷，第81頁、第84頁），是以證人陳源欽、林子焜確有央求員警減少臨檢次數，衡情店家單純要求員警減少臨檢次數，未給付任何財物者，豈會突然指述有支付金錢，兩者大相逕庭，斷無混為一談之可能，益證證人林子焜、陳源欽所述交付金錢等情為實。

㈣證人林中盛於本院審理中固具結證稱：與被告在巴堤雅餐廳用餐是要問被告詐騙的案子，期間沒有聊到遭警方臨檢的事，有送茶葉給被告，但是沒有在茶葉提袋裡放10,000元現金。在龍潭分局所製作的筆錄是在氣憤之下去的，也沒有完全實在，因為當日被告打電話給伊，表示為何臨檢與長官起衝突，伊說沒有跟長官起衝突，被告也沒有講清楚，所以伊跑到警局要找被告瞭解這件事情，長官就帶伊去做筆錄。伊在警局說有拿錢給被告，是心想是不是沒有借錢給被告，被告懷恨在心，所以被告才叫別人去臨檢等語。在警察局裡沒有想要陷害被告，是長官問有沒有交錢，伊說沒有，長官說不可能。第一次跟被告談論關於君悅、君旺被臨檢的事情是報詐騙案之後快一個月，被告來店裡聊天的時候有聊到。另外關於借錢的經過是被告於98年6 月25日去亮靚酒店後有打電話給伊借30,000元，被告說老婆沒有在家，車子要修理等語（見100 年度訴字第534 號卷，第58頁反面、第60頁、第61頁、第62頁反面），然證人林中盛於偵查中具結證稱：作筆錄當天伊到分局是要找聖亭所的陳所長，是要跟陳所長確認是不是被告在造謠的關係，讓伊的店時常受到臨檢等語（見98年度他字第4445號卷，第170 頁），互核以觀，苟證人林中盛所述以為被告造謠生事，方前往分局理論乙節為實，其所欲理論之對象亦係被告才是，豈會找派出所所長理論，況被告苟無收受證人林中盛交付之財物，證人林中盛即令對臨檢不滿至極，亦無可能胡亂造謠被告收受金錢，其於本院審理中證述顯違常理，一再迴護被告，應無可採。再者，參以被告於警詢中供稱：因為林中盛來報案遭人詐騙才認識，當日會在巴堤雅餐廳吃飯是林中盛說要答謝替他偵辦詐欺案件，因為只有伊瞭解案情，所以才邀約伊云云（見98年度他字第4445號卷，第15至16頁），衡情若被告非案件承辦人員，豈會對其他員警承辦之案件有所過問，又豈能詳細瞭解箇中原委，證人林中盛又豈會以此作為宴請理由，況被告於警詢中供稱：伊與林中盛不熟識，無法幫他忙，可能因此遭報復云云（見98年度他字第4445號卷，第18頁），因之，被告非證人林中盛遭詐騙案件之承辦人，又非與證人林中盛熟識，若無請託關說乙情存在，證人林中盛何須宴請被告，益徵證人林中盛於審理中所述應屬子虛。此外，證人林中盛所稱因其未借被告款項，始猜測被告挾怨報復乙情，佐以被告於偵查中供稱：於98年7 月份的時候，家中需要務農的工資，有向林中盛借錢，不過林中盛沒有借伊云云（見98年度他字第4445號卷，第190 頁），審酌若非具相當情誼之友人，應無可能互相借貸，而朋友間對彼此借貸之原因，亦應有相當瞭解才是，斷無可能出現南轅北轍之講法，然證人林中盛與被告對於被告借貸之原因互核不一，則證人林中盛所述被告曾向其借錢乙事，已屬可疑。況證人林中盛於偵查中從未提及被告借貸乙事，於審理中為此證述，是否係因被告曾供陳借款乙事，證人林中盛方為相應之證述，不免啟人疑竇。

㈤證人陳源欽固然於本院審理中具結證稱：在亮靚酒店拿10,000元給林中盛，是要發小費的，林中盛有將該10,000元兌換成百元鈔。小費當時由林中盛收著，印象中小費10,000 元是一起湊出來的，也是有5,000 、6,000 是跟林中盛、林子焜湊的等語（見100 年度訴字第534 號卷，第66頁反面至67頁），然佐以其於於98年10月2 日具結證稱：伊從頭到尾都沒看到10,000元，但伊有拿約5,000 元出來發小費等語，於99年11月4 日偵查中具結證稱: 伊在亮靚酒店交付10,000元給林中盛，是林中盛向伊借的等語，於100 年4 月21日偵查中具結證稱：在亮靚酒店有拿10,000元給林中盛，是林中盛叫伊拿的，不知道這10,000元要作甚麼用等語（見98年度他字第4445號卷，第79頁；99年度偵字第19976 號卷，第23頁、第129 頁），由上以觀，證人陳源欽對於在亮靚酒店交付予證人林中盛10,000元之目的，先是證稱係證人林中盛向其借貸，又證稱不知用途為何，復表示係在酒店中發小費所用，其偵查及審理中證述內容是否可信已有可疑；況細繹該等內容皆與證人陳源欽於警詢中所指交付予被告乙節差異極大，縱使證人陳源欽因時間久遠無法正確記憶該筆款項目的為發放小費或借貸，亦斷無可能指述係交予被告收執，蓋其於本院審理中具結證稱: 不認識在庭被告，曾經在亮靚酒店見過面等語（見100 年度訴字第534 號卷，第65頁反面），是以證人陳源欽與被告本非熟識，應無設詞誣攀被告之理，若其確無透過證人林中盛轉交10,000元款項予被告，豈會主動前往警局指述此事，顯見其於偵查及本院審理中所述係迴護被告之詞，洵無可採。而其於偵查中固具結證稱：伊沒有誣告被告，不知道在警詢中陳述會造成誣告等語（見98年度他字第4445號卷，第80頁），然證人陳源欽為高中畢業學歷，若無確切實據豈會任意置編誣陷被告之詞，足認其上開證述應無可採。

㈥證人林子焜於本院審理中具結證稱：在亮靚酒店有看到陳源欽拿10,000元出來換小費等語（見100 年度訴字第534 號卷，第71頁反面），然其於100 年4 月21日偵查中具結證稱：在亮靚酒店陳源欽有交10,000元給林中盛，之後這10,000元用去哪裡不清楚等語（見99年度偵字第19976 號卷，第130頁），依此，證人林子焜於偵查中已證述對於10,000元之用途不清楚，審酌本院審理之日期為100 年11月8 日，距偵查中訊問時間已有半年餘，距離98年6 月25日亮靚酒店飲酒更有2 年餘，證人林子焜豈有可能忽然憶起該10,000元款項之目的在發放小費。另佐以證人林中盛於本院偵查及審理中具結證稱：陳源欽有交付10,000元現金給伊，伊就把10,000元放桌上當小費，陳源欽未叫伊把錢轉交被告等語（見99年度偵字第19976 號卷，第24頁；100 年度訴字第534 號卷，第59頁反面至60頁），因之，證人林中盛於偵查、審理中均表示證人陳源欽交付之10,000元係發放小費所用，然參以證人陳源欽既為交付10,000元款項之人，對於交付目的自最為知悉，然其於偵查中全未提及款項目的係為發放小費乙節，衡情偵查時距98年6 月25日較近，印象當應較為深刻，然其與證人林子焜、林中盛等人卻於審理中方一致證述為發小費等情，實有違常理至鉅，益證渠等於審理中所述應屬無由。

㈦再者，對於被告係主動邀約證人林中盛等人前往亮靚酒店，抑或證人林中盛等人邀約被告前往乙節，被告於警詢中供稱：有一次林中盛和朋友在卡拉OK裡面聚餐，有邀伊過去云云（見98年度他字第4445號卷，第17頁），證人林中盛於警詢中指稱：98年6 月12日前幾天被告說車子壞掉要贊助幾萬元，伊就叫林子焜贊助10,000元，被告說會幫他們安排中興所的員警認識等語，於偵查中具結證稱：警詢筆錄中所述除了拿錢給被告的部分不正確外，其他都是正確的等語，於本院審理中具結證稱：98年6 月25日是被告打電話給伊，伊就和陳源欽、林子焜去亮靚酒店，到亮靚酒店時被告和他朋友2位在場等語，證人陳源欽於警詢中指稱：98年6 月12日晚上林中盛打電話給伊表示，被告來電要維修汽車費用10,000元，叫伊拿到君旺護膚館門口等語，於偵查中具結證稱：汽車維修費那次伊認錯人，之前的警詢筆錄實在，只有給錢的部分不實在等語，於本院審理中具結證稱：在偵訊中說「到君旺拿10,000元給林中盛，是因為林中盛說有警察車子壞掉」，所述實在等語，證人林子焜於警詢中指稱：伊知道在98年6 月12日晚上，伊哥哥林中盛打電話給陳源欽說，被告來電要維修汽車費10,000元，叫陳源欽到君旺護膚館門口交給被告等語，於偵查中具結證稱：汽車維修費的部分，伊有打電話給陳源欽，向陳源欽說林中盛要調10,000元的事，伊打電話給陳源欽，叫陳源欽拿10,000元過去給林中盛。警詢中所說把錢給被告的事不是真的，其他部分是真的等語，於本院審理中具結證稱：在亮靚酒店見過被告，伊知道被告是警察等語（見98年度他字第4445號卷，第9 至10頁、第80至83頁、第172 至173 頁；99年度偵字第19976 號卷，第129 頁；100 年度訴字第534 號卷，第59頁正反面、第69頁、第71頁），證人盤建巖於警詢中指稱：當日進入包廂後約半小時，來兩位不認識的人進入包廂，是被告找來的朋友，說要介紹給我們認識等語，於偵查中具結證稱：在亮靚酒店剛開始只有伊、張孝崗、被告等人，後來又來2 個人好像是林中盛和陳源欽等語，證人張孝崗於警詢中指稱：當日晚上接到被告電話要伊和盤建巖一起續攤，於是被告開車到廟口會合，到了包廂後被告叫3 位小姐陪侍，後來有2 位不認識的人進來包廂，是被告找的朋友，說要介紹給伊和盤建巖認識等語，於偵查中具結證稱：伊和盤建巖、被告先到，後面有進來2、3 個人。當日是被告邀約的，應該是被告結帳的等語（見98年度他字第4445號卷，第20頁、第24頁；99年度偵字第19976 號卷，第131 至132 頁），依上觀之，被告與證人林中盛、陳源欽、林子焜等人於亮靚酒店飲酒，係被告邀約乙節可堪認定，然被告何以辯稱係證人林中盛邀約始前往亮靚酒店，衡情若僅單純聚會而未涉不法，被告何須否認係伊安排該次飲宴，顯係出於畏罪之故。再者，證人林中盛、陳源欽、林子焜於偵查中均證稱除交錢予被告之陳述外，其餘各節皆為實在，則證人林中盛、陳源欽有於98年6 月12日與被告會面，以及證人林中盛當日有請證人陳源欽送交10,000元等節亦堪認定，審酌若無證人林中盛等人於98年6 月12日所指被告以維修汽車名義為由收受10,000元之事實，渠等豈能隨意編織如此情節，況證人陳源欽已證述98年6 月12日因警察車輛需維修，始交付10,000元予證人林中盛，若該名警察並非被告而係另有其人，證人陳源欽、林中盛豈會於警詢中一致指述為被告無誤，是以證人林中盛等人於警詢中除指述被告在巴提雅餐廳及亮靚酒店收受現金、茶葉外，尚指稱有收受汽車維修費用，而證人林中盛等人於偵查中一再表明未互相勾串陷害被告，渠等於警詢中能將被告收款之經過、次數鉅細靡遺道出，卻於偵查及本院審理中對於交付被告財物等節翻異前詞，益見證人林中盛等人於偵查及審理中所述，核屬虛妄。再者，被告固否認有收到證人林中盛給予之現金，然經測謊顯示呈不實反應，而證人林中盛、林子焜固證述被告沒有收取渠等交付之現金，惟經測謊結果亦呈現不實反應，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見99年度偵字19976 號卷，第6 頁、第36頁），足認被告所辯應屬不實，另證人林中盛、林子焜於偵查及本院審理中證述亦屬迴護被告之詞，不可採信。

㈧再者，被告於警詢中曾辯稱：伊和林中盛不熟識，又無法幫他忙，可能因此導致林中盛挾怨報復，誣指伊收受好處云云（見98年度他字第4445號卷，第18頁）。惟參酌98年4 月至8 月間被告曾使用0000000000、0000000000、0000000000等門號多次與證人林中盛聯繫，有中華電信資料查詢、通聯調閱查詢單等在卷可稽（見98年度他字第4445號卷，第36至75頁、第90至110 頁）。及證人林中盛更與被告共同飲宴達2次（巴提雅餐廳與亮靚酒店）等情，另被告於警詢中供稱：平均大概1 個月與林中盛聯絡2 、3 次云云，（見98年度他字第4445號卷，第16頁），顯見被告與證人林中盛應有相當交情，證人林中盛要無設詞陷害被告之動機，被告所辯應屬無稽。被告固曾辯稱：打給林中盛是向他說都依法臨檢，不能一直對外放風聲說與派出所同仁熟識，內容叫林中盛不能有違法的事云云（見98年度他字第4445號卷，第16頁），然被告身為警務人員，且深知證人林中盛係轄區內經營特殊行業之人，理應與其保持距離，縱有告誡乙情存在，被告以公用電話撥打即可，且次數何須頻繁至此，益見其所辯證人林中盛挾怨報復應屬無據。

㈨至被告之辯護人固於準備程序申請傳喚徐建松、陳維明、林友三等人，然證人徐建松部分，其待證事實係被告離開亮靚酒店之際是否有支付帳款8,000 餘元，然此與本件被告遭起訴之構成要件事實無涉，而證人陳維明、林友三部分，被告之辯護人欲證明對於警方臨檢之安排，不論係所長或基層員警均無法事先預知，僅能聽從上級指示等，然檢察官起訴意旨亦認被告對於臨檢與否無左右或影響之空間，從而，此部分本非審究之爭點，本院認證人陳維明、林友三均無傳喚必要。又其辯護人另聲請調閱巴提雅餐廳於98年4 月26日之相關錄影畫面資料，用以證明被告離開巴提雅餐廳時未攜帶茶葉，然本院收受此證據調查聲請之時間為100 年7 月21日，有該刑事調查證據（三）狀在卷可稽（見100 年度訴字第534 號卷，第23頁），距離98 年4月26日已有2 年餘，其監視器畫面是否仍有留存相關影像不無可疑；再者，本院審酌上情認被告確有收受茶葉無訛，此部分應無再行調查必要，附此敘明。

㈩綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行可堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，貪污治罪條例於100 年6 月29日修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千元以下罰金」，依其立法理由所載：係與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有利或不利於行為人，則非屬該刑法第二條條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院97年度臺上字第2518號判決意旨參照）。

㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院98年度台上字第4789號判決意旨參照）。再按刑法第339 條之詐欺罪或貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字第7781號判決參照）。本件被告於98年之際任職於聖亭派出所，與他派出所甚或分局員警為同事關係，或有其他職務上來往，一般民眾相較於被告，自較難與其他員警有密切聯繫、互動或其他接觸機會，若欲向其他員警傳達想法甚或交付賄賂，透過具有警察身分之被告為之，自屬容易可行，此當屬被告職務上所衍生之機會。而被告明知其無減少派出所臨檢特定營業場所之權力或因而影響派出所臨檢次數，且依證人陳維明於偵查中具結證稱：被告從未向伊提過臨檢之事等語（見98年度他字第4445號卷，第140 頁），顯然被告根本無意介入影響臨檢勤務之進行，而其對於證人林中盛、林子焜、陳源欽等人交付款項、茶葉之目的在於減少臨檢次數乙節知之甚稔，對渠等交付財物、茶葉竟不嚴加拒絕，或告知無法減少臨檢，反佯稱成為派出所贊助商即可減少受臨檢次數，另收受之茶葉亦未轉交所長，竟私自納為己有，顯係以消極之隱瞞行為詐取財物。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之用職務機會詐取財物罪。公訴人認被告收取證人林子焜、陳源欽交付之10,000元現金部分，因與職務無關連，僅構成刑法第339 條第1 項詐欺罪，然貪污治罪條例所稱職務上機會不以職務上有決定權者為限，業如前述，從而，即令被告收取證人林子焜、陳源欽交付與其職務無關之10,000元，亦係構成利用職務上機會詐取財物，此部分起訴意旨尚有誤會，惟基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，併此敘明。

㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。被告先後收受20,000元款項與茶葉，顯係基於同一利用職務上機會詐取財物之犯意，接續為之，應論以接續犯。

㈢另犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。本件被告詐術取得之財物為現金20,000元、茶葉2 罐約1,600 元，合計21,1600 元，所得財物在5 萬元以下。另審酌被告以詐騙方式取得財物固屬不當，對於警察機關之風氣、形象亦造成不良影響，然所得究非至鉅，且證人林中盛等人經營之護膚館、養身館並未因被告行為豁免臨檢，顯見本件公權力之遂行並未因被告詐取財物而受影響，對於社會風氣尚未生重大危害，應屬情節輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑。爰審酌被告身為警務人員，不知廉潔自持，竟以施用詐術之手段，致被害人財產損害，影響人民對公務機關之觀感，且犯後飾詞卸責，暨其犯罪之動機、目的、手段、所得利益、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，及依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權1 年，以茲懲儆。

三、按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1 項：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第2 項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收（最高法院96年度台上字第5390號判決意旨參照）。本件證人林中盛交付之現金10,000元、價值1,600 元之茶葉禮盒，證人陳源欽交付之現金10,000元，均係受被告詐騙所交付，均應追繳並分別發還證人林中盛、林子焜、陳源欽。另所謂追徵其價額，必限於所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，固不生追徵價額之問題，惟仍應以財產抵償（最高法院90年度台上字第1195號判決意旨參照）。是以，就現金部分，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，而茶葉禮盒部分，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第10條第1 項、第3項、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。