臺灣桃園地方法院101年度訴字第591號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第591號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

温聰明

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　段誠綱律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6850號、第7376號，101 年度毒偵字第1340號），本院判決如下：

主文

事實

一、温聰明前於民國87年間因施用第一級毒品案件，經本院87年度毒聲字第1713號刑事裁定送請觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第13628 號為不起訴處分確定在案；又於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2033號刑事裁定送請觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第4441號刑事裁定施以強制戒治，於強制戒治執行中，復經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續為執行，於90年5 月18日戒治期滿執行完畢，又於91年間因施用毒品案件，經本院91年度毒聲字第167 號刑事裁定施以強制戒治，於強制戒治執行中，復經本院92年度毒聲字第1804號刑事裁定停止戒治，於92年10月28日期滿視為執行完畢。又於91年間因毒品等案件，經本院90年度重訴字第15號刑事判決判處應執行有期徒刑9 年6 月，嗣經上訴後，臺灣高等法院92年度上訴字第3521號刑事判決就部分罪名改判後，駁回其餘上訴，而其中販賣第一級毒品未遂部分再經上訴最高法院後，經最高法院93年度台上字第4052號刑事判決撤銷發回，臺灣高等法院93年度上更一字第494 號刑事判決就販賣第一級毒品部分改判無罪確定。另又因槍砲、傷害等案件，經本院92年度訴字第48號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月、6 月，嗣經上訴後，臺灣高等法院92年度上訴字第2203號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年3 月、6 月，應執行有期徒刑1 年8月，再上訴最高法院後，經最高法院92年度台上字第6495號刑事判決駁回上訴確定。上開案件接續執行，於93年2 月12日入監執行，執行至95年5 月2 日假釋出監，於96年7 月27日保護管束期滿視為執行完畢。嗣又因施用、轉讓毒品案件，經本院97年度審訴字第3156號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，於99年6 月25日縮刑期滿執行完畢。

二、詎温聰明猶不知悔改，竟分別基於持有具有殺傷力之改造槍彈、為供己施用而同時持有第二級毒品甲基安非他命與大麻、施用第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，分於101 年2 月間與3 月間，分為如附表編號一至四犯罪事實欄所示之犯行，嗣員警獲報於101 年3 月25日下午4 時許，在温聰明位於桃園縣蘆竹鄉○○街○○○ 巷○ 號2 樓之5 之住處及温聰明所有、車牌號碼0000-00 號自用小客車內，當場查扣其所有之改造槍彈、海洛因3 小包、大麻1 包、甲基安非他命3 包、愷他命2 包等違禁物，並同時扣得其所有供其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1 台及分裝袋2 包（起訴書誤載為1 包），及扣得其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組，始查悉上情（温聰明各次犯行之時地、方法及查扣之違禁物種類數量，均詳如附表編號一至四犯罪事實欄所示）。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告温聰明及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

二、上揭事實，業經被告於本院審理時全部坦認不諱（見本院卷第131頁），且查：

㈠附表編號一之事實，亦有證人即查獲員警陳正育於本院審理時所證述之查獲槍彈經過情形可憑，並有扣案之前開改造槍彈可佐，且查扣之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），係車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另查扣之改造子彈1 顆，經試射，可擊發，認具殺傷力，以上有內政部警政署刑事警察局101 年4 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第74、75頁），足認被告上開所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信，被告此部分犯行堪予認定。

㈡附表編號二之事實，於被告為警查獲採尿送驗結果，確呈施用甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第103 頁），而扣案之甲基安非他命3 包、大麻1 包，經鑑定結果，確各均含甲基安非他命、大麻無訛，且依該鑑定結果，3 包甲基安非他命之純度各為95.4% 、83.0% 、95.2% ，淨重共計55.2730 公克、驗餘純質淨重共計50.7866 公克，另大麻1 包毛重0.5 公克，3 包甲基安非他命總純質淨重超過20公克以上，以上有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第7376號卷第48頁、第51頁），並有扣案之吸食器1 組可參，上開補強證據，已足資擔保被告任意性自白之真實性，核與事實相合，被告此部分持有第二級毒品之犯行，堪以認定；此外，前揭被告因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，又於91年間、97年間因施用毒品經判刑確定執行完畢，以上均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，亦可認定。

㈢附表編號三之事實，於被告為警查獲採尿送驗結果，確呈施用嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第103 頁），而扣案之海洛因3 小包（合計淨重0.85公克，驗餘淨重合計0.83公克），經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均含海洛因無訛，有該局鑑定書在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第122 頁），上開補強證據，已足資擔保被告任意性自白之真實性，核與事實相合，堪以認定；此外，前揭被告因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，又於91年間、97年間因施用毒品經判刑確定執行完畢，以上均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告本件施用第一級毒品罪，應依法逕行追訴處罰。

㈣附表編號四之事實，並有扣案第三級毒品愷他命2 包、電子磅秤1 台及分裝袋2 大包可稽，而該扣案之愷他命2 包，分別為白色結晶與米白色結晶，淨重合計745.3650公克，驗餘淨重共計745.085 公克、驗餘純質淨重共計623.5275公克，，經檢驗結果確均為愷他命無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第7376號卷第52頁），上開補強證據，已足資擔保被告任意性自白之真實性，核與事實相合，堪以認定。又依卷附之被告驗尿報告，被告並無施用愷他命，然卻持有多達淨重745.3650公克之愷他命，在在顯示其欲持以販賣牟利之意圖，是其於本院101 年10月26日審理前所辯稱僅意欲供己施用云云，絕無可採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、按具有殺傷力之改造槍彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款規定，均係違禁物，不得非法持有。又按最高法院歷年來針對罪數問題建立所謂「吸收犯」理論（最高法院93年度台上字第6502號刑事判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法，定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

四、核被告所為，附表編號一部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又本案被告同時持有第二級毒品甲基安非他命及大麻，其中第二級毒品甲基安非他命驗餘總純質淨重為50.7866 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上，是附表編號二部分，被告持有甲基安非他命係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，至被告持有第二級毒品大麻之犯行，係犯同條例第11條第2 項之單純持有第二級毒品罪。附表編號三部分，被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。至附表編號四部分，查被告係於101 年農曆年前某日購入愷他命，原意供己施用，至101 年農曆年後因施用不適始萌生轉賣他人之意圖，業據被告於審理時供明在卷（見本院卷第102頁背面），是被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告於持有第二級毒品甲基安非他命後取其中部分施用之輕行為，為其持有超過法定數量第二級毒品甲基安非他命之重行為所吸收，不另論罪。又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。再被告於查獲前施用第三級毒品愷他命之行為，並不構成犯罪，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，則為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告基於一持有犯意同時持有改造手槍與改造子彈，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告以一行為同時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第二級毒品大麻，亦係以一行為同時觸犯2 持有第二級毒品罪，為想像競合犯，亦應從一重依毒品危害防制條例第11條第4 項處斷。被告所犯如附表各編號所示之罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另辯護人於審理時辯稱被告於員警搜索時，在員警未發覺毒品及槍彈前即先告知毒品及槍彈所在，並帶同員警起出該等違禁物，應成立自首等語。惟查證人即現場搜索員警陳正育於審理時已明確證述本案搜索前，已掌握被告持有槍及毒品等語（見本院卷第100 頁），且依本院當庭勘驗查獲現場搜證光碟結果（見本院勘驗筆錄，本院卷第99頁），可知被告雖於員警進入室內後帶同員警至房間、廁所及地下室車輛停放處起出本案查扣之違禁物，惟依該等違禁物放置情形以觀，並非隱密，只要搜查人員一經接近即可輕易發覺，又依證人陳正育審理時證述當進入屋內要逮捕被告時，有告知被告請他拿出其他毒品及槍械等語（見本院卷第100 頁），足見員警係事先掌握線報，意在扣押毒品、槍械等違禁物而上門搜索，被告僅於犯行曝露後配合員警偵查作為而已，與自首成立須未為偵查犯罪職權之公務員發覺犯行前之要件有別，自與刑法自首要件未合，辯護人所辯應係誤會，併此敘明。另查被告雖於本院審理中供稱其本案愷他命之來源係陳碧祥，其以23萬元向陳碧祥買入1 公斤等語（見本院卷第102 頁），然被告於101 年3 月26日及101 年4 月16日偵訊時均供稱該愷他命係友人陳志榮欠伊30萬元，所以抵押於伊云云（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第45、78頁），又於101 年7 月9 日偵訊時改稱係友人許建庭向伊借20萬元抵押於伊云云（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第174 頁），直至本院審理時又意圖與證人鄭國力串供以坐實愷他命為許建庭向伊借款20萬元之抵押品，然此為本院101 年10月12日審理時當庭識破（見本院卷第69至70頁）。由上可知，本案愷他命之真正來源為何，被告前後供述不一，斷不能以被告於審理後階段所供之陳碧祥即率予認定。至證人許建庭於101 年7 月10日偵訊時雖證稱本案愷他命是陳碧祥給被告的，這是陳碧祥向我說的等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第148 頁），然陳碧祥給被告大量愷他命之原因為何，有無對價等重要事項，均未經證人許建庭供述，且除許建庭之指述外，亦乏其他補強事證，是亦不能以證人許建庭上開證詞證明被告所陳其係以23萬元向陳碧祥購入本案愷他命屬實，是被告自不能獲邀毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑，亦併此敘明。爰審酌被告素行不佳，竟為本案犯行，其持有相當數量之毒品，如任其氾濫、擴散，將對大眾身體健康危害非淺，其持有槍彈亦對社會治安具有潛在危險性，又其未戒除毒癮再犯施用毒品，凡此均應非難，本應予以重懲，惟念被告於審理時坦承犯行並有悔意，兼衡被告持有槍彈、毒品之數量種類、犯罪動機、方法、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、扣案可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共計55.1604 公克、驗餘純質淨重共計50.7866 公克）、第二級毒品大麻1 包（驗餘毛重0.449 公克）、海洛因3 小包（驗餘淨重合計0.83公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至扣案之愷他命2 包（驗餘淨重共計745.085 公克），係被告持有之違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號刑事判決意旨參照）。又包裝上開第三級毒品之外包裝袋2 個、電子磅秤1 台及分裝袋2 大包，均為被告所有，均係供被告犯附表編號四所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另包裝上開第二級毒品之外包裝袋4 個、包裝上開第一級毒品之外包裝袋3 個及吸食器1 組，均係供被告犯本案其餘犯行所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2款規定在各該罪項下宣告沒收。至扣案之具殺傷力之改造子彈1 顆及其餘扣案經鑑定結果之不具殺傷力之改造子彈3 顆，均經試射擊發用罄，均已不具子彈之功能，有前開刑事警察局鑑定書及覆函可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6850號卷第74、75頁，本院卷第122 頁），因均非違禁物，爰均不另為沒收之諭知；又上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，就此部分不另為沒收銷燬之諭知，均併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第5條第3 項、第11條第2 項、第4 項、第10條第1 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾雨明

附錄本案論罪科刑依據之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。