九十二年度上訴字第三五二一號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：93 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三五二一號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 另案戊○○ （另案在台灣桃園監獄執行）庚○○ 右　二　人指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○ 上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　江仁俊律師被　　　告　甲○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○ 右列上訴人因被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度重訴字第十五號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九八五七、九八五九、一０五八０、一０八一九、一一七一五、一二二五九、一六三五五號、八十九年度毒偵字第三六四二、三九四九號，移送併辦案號：九十年度偵字第四五九四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於丙○○部分，丁○○連續施用第二級毒品、持有第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。丙○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑貳年，並於刑之執行前令入勞動處所強制工作參年。扣案如附表一所示之工具、變造「張立偉」國民部分、新竹國際商業銀行湖口分行第二０六九三一號「張立偉」帳戶存摺壹本、金融卡壹張、偽造「張立偉」印章壹枚、前開銀行第二０六九三一號「張立偉」帳戶印鑑卡、存入憑條、存款相關業務申請書上，偽造「張立偉」署押即簽名叁枚，印文肆枚，均沒收。丁○○連續施用第二級毒品（安非他命），處有期徒刑壹年，扣案安非他命驗餘淨重合計柒拾點伍柒伍玖公克，均沒收銷燬之；持有第二級毒品（大麻），處有期徒刑參月，扣案大麻驗餘淨重合計零點玖參公克，均沒收銷燬之。其餘上訴駁回。前揭丁○○撤銷改判所處之刑與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑捌年肆月。扣案海洛因驗餘淨重合計叁陸點伍參公克、安非他命驗餘淨重合計柒拾點伍柒伍玖公克、大麻合計零點玖叁公克，均沒收銷燬之。事實一、丙○○有強盜、竊盜、脫逃、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，前於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑四年確定，於八十七年二月十八日執行完畢。庚○○前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十六年十一月二十七日易科罰金執行完畢。二、丙○○（綽號捲毛）基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，持其所有如附表一所示之工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方法竊取附表二所示丁宗霖等人之自小客車，得手後之不詳時間，分別將車牌號碼變造為附表二所示之新號碼，並於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之金額分別出售予明知為贓物之戊○○、庚○○、鄭宏義、丁○○等人。三、丙○○於八十九年七月中旬某日，在桃園縣中壢市新陽明醫院附近拾獲張立偉之國民同年月不詳時間，以改貼自己照片之方式，變造張立偉國民取財供犯罪之用，於八十九年七月二十四日，先在新竹縣湖口鄉，利用不知情之刻印店人員偽造「張立偉」印章一枚，繼而於同日至新竹縣湖口鄉新竹國際商業銀行湖口分行（下稱新竹商銀湖口分行），向該銀行職員提出變造之「張立偉」國民（偽造簽名一枚，印文二枚）、存入憑條（偽造簽名一枚）、存款相關業務申請書（偽造簽名一枚，印文二枚）偽造「張立偉」之署押後，提出於新竹商銀湖口分行職員而行使，而冒名開設「張立偉」第二０六九三一號帳戶，並領取金融卡一張使用，足以生損害於張立偉有被冒用及新竹商銀對於客戶管理之正確性；丙 ○○於開設「張立偉」人頭帳戶得逞後，即承上開常業竊盜犯意，於附表三所示之時間、地點，分別竊取如附表三所示被害人楊麗成、黃素梅所有之自用小客車後，於附表三所示之時間，分別以電話聯絡被害人楊麗成、黃素梅，表示所失竊之自小客車在其手上，如欲取回車輛須分別匯款新台幣（下同）三萬五千元及二萬五千元至「張立偉」新竹商銀帳戶，致楊麗成、黃素梅心生畏懼，恐無法尋回車輛，而分別於附表三所示之時間依指示匯款而得逞。又丙○○明知「張正雄」於八十九年七月五日在彰化縣彰化市所交付之車牌號碼ＯＭ─九三四七號車牌兩面係來路不明之贓物，竟仍予收受，並於不詳時間將車牌號碼變造為Ｍ二─九三四三號留供己用。嗣於八十九年八月二日二十三時許，丙○○在桃園縣中壢市○ ○街登揚保齡球停車場為警查獲，並在其所駕駛之車號ＤＶ─三四四九號自小客車，查獲「張立偉」存摺一本（新竹商銀湖口分行、帳號為000000000 00號）、變造之「張立偉」國民二─九三四三號車牌二面，及如附表一所示之工具。四、戊○○明知未經許可，不得寄藏可發射金屬子彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈，竟於八十九年五月間，在桃園縣桃園市○○○街口，受自稱「曾文輝」不詳姓名年籍成年男子之託代為保管具殺傷力之改造玩具手槍二枝（槍枝管制編號：0 000000000號、0000000000號）及子彈三顆（其中一顆經鑑驗具殺傷力，已射擊而不存在，二顆不具殺傷力），隨即將其中一枝改造玩具手槍及子彈三顆藏放於台北縣三峽鎮○○路一００之六號七樓之三號，另一枝改造玩具手槍則藏放於同棟大樓之地下室，而未經許可寄藏具殺傷力之改造玩具手槍及子彈，嗣於八十九年七月二日三時許，經警在台北縣三峽鎮○○路一００號七樓之三查獲具殺傷力改造玩具手槍一枝及子彈三顆，並經戊○○自白，另於八十九年七月六日上午十二時許，在上址地下室查獲另一枝具殺傷力之改造玩具手槍。五、丁○○前因施用毒品案件，經依原審法院八十七年度毒聲字第一七一三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十八日，以八十七年度偵字第一三六二八號為不起訴處分。又因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第二０三三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院裁定送強制戒治，並由檢察官提起公訴，經原審法院判處有期徒刑五月，於八十八年十二月四日判決確定，八十九年一月二十日停止戒治出所，竟另起施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年四月間起至八十九年七月十四日止，在桃園縣境內不明處所，多次施用第二級毒品安非他命約每二日施用一次。於八十九年七月一日四時三十分許，由丁○○駕駛向丙 ○○購入而懸掛ＤＣ─六一八０號車牌之贓車，前往桃園縣平鎮市○○路十六號前為警查獲，扣得安非他命一包驗餘淨重三點三三二二公克。嗣丁○○基於營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於八十九年七月十四日十七時四十分許，攜帶第一級毒品海洛因十一包，並另攜帶第二級毒品安非他命二大包一小包及第二級毒品大麻一包，由知情而出於幫助販賣第一級毒品海洛因犯意之庚○○駕駛其向丙 ○○所購買懸掛變造之Ｗ二─五二八六號車牌之贓車，搭載丁○○（坐於右後座）及甲○○（坐於右前座，另為無罪判決）至桃園縣桃園市○○路今日飯店前，欲以不詳價格販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予綽號「小如」之不詳姓名成年伏在場之桃園縣警察局龜山分局警員以所駕駛之廂型車及小客車各一部前後包夾，警員五、六名見已將該車困住後，即下車表明警察身分並請車上之人下車，詎庚○○懼於另案通緝恐遭逮捕，而丁○○則畏其持有毒品犯行為警查獲，竟基於犯意聯絡，向庚○○揚稱：「這次我們一定要衝出去，不能讓警方抓到」等語，庚○○聞言，為圖脫困，乃重踩油門高速衝撞車號Ｌ八─四五四八號偵防車（外觀與一般休旅車同）及一旁由黃煥基所駕駛之車號ＬＬ─五四０號營業大客車，致偵防車右側車身下方鈑金凹損烤漆毀損，而營業大客車則右前保險桿擦損（毀損部分均未據合法告訴），以此衝撞警車方式，對於依法執行逮捕職務之公務員施強暴行為，經警見狀紛紛閃避，鳴槍射擊及追趕，終在桃園市○○街七號前攔截Ｗ二─五二八六號小客車，逮捕丁○○及甲○○二人，庚○○則乘隙逃逸，隨即在Ｗ二─五二八六號小客車之右後座丁○○所乘坐之位置查獲安非他命二大包、一小包，合計驗餘淨重六十七點二四三七公克（原判決誤載為六十七點二四三四公克），海洛因十一包，合計驗餘淨重十六點六八公克，大麻一包，驗餘淨重零點七三公克，再於同日下午十九時許，經甲○○帶領至其與庚○○及丁○○所四包，其中十包部分驗餘淨重十八點一七公克，為海洛因成分，另四包中之一包驗餘淨重一點六八公克，為海洛因成分，其餘三包驗餘淨重十二公克，則無毒品成分，及大麻一包驗餘淨重零點二公克，及在庚○○、甲○○房間查獲庚○○所有安非他命一包驗餘淨重三十三點一六三九公克及電動研磨器一台、研磨器一組、電子秤一台、注射針筒十八支、分裝袋八包、生理食鹽水七瓶等物。六、案經台北市政府警察局中山分局、桃園縣警察局、桃園縣警察局平鎮分局、龜山分局分別移送及報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、有罪部分一、被告丙○○常業竊盜、偽造文書、恐嚇取財、收受贓物部分：訊據上訴人即被告丙○○對於右揭時地拾得被害人張立偉之國民貼自己照片方式變造張立偉國民及偽造張立偉署押向新竹商銀開設帳戶，並於附表三所示之時間、地點竊取自小客車後向被害人楊麗成、黃素梅恐嚇取財得逞，及附表二所示時間、地點竊取附表二所示之自小客車及將車牌號碼變造後出售予被告戊○○、庚○○、鄭宏義、丁○○等事實，均坦承不諱；另於原審審理時辯稱：附表二所示之自小客車並非伊所竊，被告戊○○、庚○○、丁○○、同案被告鄭宏義等人於警訊、偵查所供述之情節，並不實在，被告庚○○於新竹監獄時曾傳紙條要伊承擔贓車之事，而被告戊○○亦於桃園監獄執行時，透過其他受刑人傳話要伊承擔贓車案子，又張立偉之國民際商銀帳戶之金融卡已由綽號「阿堯」之成年男子取去等云云。經查：㈠⒈附表二所示之自小客車，分別係被害人丁宗霖、吳同沛（由周孝勇使用）、曾連寶（由曾米雲使用）、曾國洲於附表二所示之時間、地點失竊等情，業據被害人丁宗霖、周孝勇、曾米雲、曾國洲於警詢時證陳在卷，並有車輛失竊查詢表及領據單在卷可稽（分見第九八五九號偵查卷第二十頁至第二六頁，第一六三五五號偵查卷第十六頁）。而附表二所示已懸掛變造車牌之自小客車，分別係被告戊○○、庚○○、鄭宏義、丁○○等人，於附表二所示之時間、地點向被告丙○○以附表二所示之金額購買之事實，業據被告戊○○、庚○○、丁 ○○及同案被告鄭宏義等人於警詢、偵查時供承在卷，被告戊○○供稱：我是八十九年四月向丙○○購買，在中壢市以三萬元購入（見第九八五九號偵查卷第八頁、第九頁、第一０四頁）﹔被告丁○○供稱：是八十九年六月二十九日桃園市省立醫院前以五萬元向丙○○購買，但尚未付錢，先試開，偽造車牌也是丙○○所為，但不知道是贓車，該車價值約一百萬元（同上偵查卷第十一頁反面、第十二頁），被告庚○○供稱：係於八十九年六月間經戊○○介紹買車，當時不知道是贓車，是以十五萬、四十五萬向丙○○購入，在桃鶯路橋下交車（見第一０五八０號偵查卷第一六０頁反面、第一五八頁反面、第一六三五五號偵查卷第三頁反面），被告甲○○亦供稱：係戊○○介紹庚○○向丙○○ 以五萬元購入贓車，約在八十九年五、六月在桃園市○○街附近」（見第一０五八０號偵查卷第一四四頁反面、第一四八頁反面），同案被告鄭宏義供稱：該車是六月初以五萬五千元之代價向綽號捲毛（即丙○○）購得（見第九八五九號偵查卷第十三頁反面），渠等購入贓車時間核與被害人等上述所證相符，堪予採信。雖被告戊○○於原審改稱：是阿添賣我的，車子是在南崁工業區那邊買的（原審卷第三宗第二二一頁、原審卷第四宗第十八頁、第十九頁），被告庚○○則改稱係向綽號「小龍」之人購買，被告甲○○則於偵查時改稱車子是庚○○相別人借的（見第一０五八０號偵查卷第六七頁反面），然被告戊○ ○、庚○○對於綽號「阿添」、「小龍」究為何人，並不能為具體之指明以供本院傳查，而甲○○為庚○○之妻，其所供亦與庚○○互左，是渠等上開翻異之詞，本值懷疑﹔且被告丁○○及同案被告鄭宏義於原審審理時仍堅指該自小客車係向被告丙○○購買，足認被告戊○○、庚○○於原審審理時翻異前詞，改稱係向綽號「阿添」、「小龍」之人購買，甲○○於偵查時稱係庚○○向他人借車云云，要屬犯後迴護卸責之詞，不足採信。 ⒉被告丙○○雖於原審審理時否認有販車予戊○○、庚○○、丁○○、鄭宏義等人，並辯稱：被告庚○○於新竹監獄寫紙條要其承擔贓車犯行云云。經查，被告庚○○於原審審理時，已否認該紙條為其所寫，並稱其於新竹監獄時係擔任福利員，可自由行走，並不須傳紙條等語（見原審卷第一宗第一五０頁）。又被告丙○○另舉證人羅憲章、陳藏寶、萬耀興以證明被告戊○○、庚○○等人確有於獄中請人傳話要其代為承擔贓車犯行，然證人陳藏寶證稱八十九年七、八月間在桃園監獄時，曾聽雜役在講有同案的人要被告丙○○擔下來，當時有聽到一個姓蕭的等語（見原審卷第三宗第一八二頁），證人羅憲章證稱其於九十年五月間在桃園監獄執行時曾與被告丙○○同房，有次會客時，在中央台遇到一個「九工」的受刑人問其是否為「八工」的，是否認識丙○○，說姓蕭的請丙○○將案子擔起來等語（見第一八四頁），而證人萬耀興證稱其於八十九年十一月至九十年七月在桃園監獄執行時曾與被告丙○○同房，當時有看到有人傳紙條要被告丙○○承擔贓車案子云云，然證人羅憲章所證述聽聞「不詳之人」傳話，該不詳之人究為何人既無從調查，且丙○○於原審中亦供稱：「當時雜役傳話，沒有講的很清楚」（見原審卷第三宗第一八三頁），均難為有利被告丙○○之認定。況被告丙○○於原審及本院審理時已坦承竊盜犯行（見原審卷第四宗第九四頁、本院九十三年四月十六日審判筆錄第十五頁），而被告戊○○、庚○○、丁○○、同案被告鄭宏義等人所駕駛之贓車確係前開附表二之被害人所失竊如前述，則互為勾稽，益徵確係被告丙○○竊車後將之出賣予被告戊○○等人。被告上開所辯，均難採信。㈡附表二所示之自小客車係於被害人丁宗霖等人失竊後，由被告丙○○分別出售予被告戊○○、庚○○、丁○○，交車當時即已懸掛變造後之車牌等情，亦據被告戊○○、庚○○、丁○○同案被告鄭宏義等人供承在卷如前，而附表一所示之工具為被告丙○○所有，復據其於警訊時供承在卷（見第一一七一五號偵查卷第八頁反面），而該工具均可作為竊車之工具，有照片在卷可稽（見原審卷第一宗第二八三頁、第二八四頁），被告丙○○於警訊時亦自承其有將車牌號碼磨掉、補土、換新號碼、噴漆而變造車牌之行為（見第一一七一五號偵查卷第十一頁反面、第十二頁），足徵附表二所示之自小客車為被告丙○○竊得之後所變造之事實，要屬明確。被告丙○○雖於原審審理時辯稱：並無變造車牌，是阿堯放在我那邊云云（見原審卷第一宗第三０四頁），果如該變造車牌係綽號阿堯之人所寄放，則何以被告丙○○將之出售予戊○○等人？況經警當場查獲其竊車之工具，而於警詢對於變造車牌之方法亦供述綦詳，從而，其辯稱扣案車牌係阿堯之人所變造，顯屬卸責之詞，不足採信。㈢被告丙○○於八十九年七月間，在桃園縣中壢市新陽明醫院附近拾獲被害人張立偉國民偉」國民店，使不知情之店員偽造「張立偉」印章，於同日，持變造「張立偉」國民身分證向新竹縣湖口鄉之新竹商銀湖口分行申請銀行存款帳戶，並接續於新竹商銀之印鑑卡（偽造簽名一枚，印文二枚）、存入憑條（偽造簽名一枚）、存款相關業務申請書（偽造簽名一枚，印文二枚）偽造「張立偉」署押後，提出新竹商銀湖口分行承辦職員而行使，開設「張立偉」第二０六九三一號帳戶，並領取金融卡一張以供恐嚇取財洗錢之用等事實，已據被告丙○○坦承不諱（見第一一七一五號偵查卷第九頁，原審卷第一宗第一七二頁），並有「張立偉」存摺一本（新竹商銀湖口分行、帳號為00000000000號）、變造之「張立偉」國民份、「張立偉」帳戶存摺、印鑑卡、存入憑條、存款相關業務申請書等在卷可稽（見第一一七一五號偵查卷第十八頁至第二二頁），自足以生損害於被害人張立偉有被冒用及新竹商銀對於客戶管理之正確性，此部份犯行亦堪認定。被告丙○○雖供稱：「張立偉我有拿變造的阿堯在用」（見原審卷第一宗第一七二頁、第一七三頁），惟被告始終不能提出「阿堯」的姓名年籍以供本院調查，況該所使用設立帳戶作為恐嚇取財匯款之用（詳理由一、㈣），且為警當場查獲其持有張立偉之變造㈣被告丙○○於冒名開設「張立偉」人頭帳戶後，即承上開常業竊盜犯意，再於附表三所示時間、地點，分別竊取附表三所示被害人楊麗成、黃素梅所有之自用小客車，再於附表三所示之時間，以電話分別聯絡被害人楊麗成、黃素梅，表示所失竊之自小客車在其手上，如欲取回車輛須分別匯款三萬五千元及二萬五千元至「張立偉」新竹商銀帳戶，致被害人楊麗成、黃素梅心生畏懼，恐無法尋回車輛而分別於附表三所示之時間依指示匯款得逞等事實，業據被告丙○ ○於偵查及本院審理時供承在卷（見第一一七一五號偵查卷第九頁反面、第十頁，原審卷第四宗第九七頁），並據被害人楊麗成、黃素梅於警訊時證述相符，且有車輛失竊查詢表、匯款單各二份可稽，被告丙○○此部分之犯行，亦洵堪認定。㈤按「刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。」最高法院八十五年度台上字第五一０號著有判例意旨可資參照。被告丙○○多次竊取車輛販賣，顯係藉竊盜營生，並恃之為業，應無疑義。㈥又車號ＯＭ─九三四七號自小客車連同車牌，為被害人黃松華所有而於八十九年六月二十八日二十二時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路一七一巷口失竊之事實，已據被害人黃松華於警訊時證述在卷，並有彰化縣警察局車輛協尋單一份在卷可稽，則該車牌二面為失竊之贓物，應無疑義。被告丙○○於警詢時供稱：「（問：警方扣案之變造Ｍ２─９３４３號車牌二面是從何得來？）是我朋友張正雄給我的」、「當時車牌是ＯＭ─九三四七號」、「是我變造該車牌，想要自己使用」（見第一一七五號偵查卷第十一頁），嗣於原審審理時改稱其向「張正雄」借車時，該車牌二面本來就放在車上，伊不會變造車牌，是張正雄變造的云云（見原審卷第一宗第三０六頁、第四宗第九六頁），關於其取得黃松華遭竊車牌之原因，前後矛盾，已非無疑，且被告丙○○非無智識之成年人，理應知悉車牌係懸掛於車上供行車證明之用，不能脫離車輛而單獨流通，是其上開所辨是張正雄所給或借云云，顯違常理，均難採信。此外，並有扣案變造車牌二面照片三幀附卷可憑（見第一一七五號偵查卷第八四頁），參諸前開被告丙○○變造如附表二所竊得之車牌等事實，可見其於原審時辯稱不會變造車牌云云，亦不可採，從而，其於警詢之上開自白，應為可信。被告明知該二面車牌係贓物，然其仍自「張正雄」之人故為收受，並於收受後予以變造，其收受贓物、變造車牌犯行，堪予認定。至被告丙○○雖於本院審理時撤回收受贓物部分之上訴，惟此部份與變造車牌之特種文書間具有方法目的關係，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，其撤回不生效力（最高法院九十二年台上字第一二四九號判決參照），併予指明。二、被告戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：訊據上訴人即被告戊○○辯稱：是警察借提我，恐嚇我，其中一把槍是警察（他姓馬）要我弄出來要我交，另一把是他人寄藏，經鑑定是壞的槍，沒有殺傷力云云。經查：㈠被告戊○○對於八十九年五月間，在桃園縣桃園市○○○街口，受自稱「曾文輝」不詳姓名年籍成年男子之託代為保管具殺傷力之改造玩具手槍二枝（管制編號：0000000000號、0000000000號）及子彈三顆（其中一顆具殺傷力，二顆不具殺傷力）後，隨即將其中一枝具殺傷力之改造玩具手槍（管制編號：0000000000號）及子彈三顆藏放於台北縣三峽鎮 ○○路一００之六號七樓之三號，另一枝具殺傷力之改造玩具手槍（管制編號：0000000000號）則藏放同上址大樓地下室，而未經許可寄藏具殺傷力之改造玩具手槍及子彈等事實，均坦承不諱（見第九八五九號偵查卷偵查卷第一０四頁，第一０八一九號偵查卷第三頁反面、第五頁反面），同案被告洪月菊亦供稱警方於八十九年七月二日在台北縣三峽鎮○○路一００之六號七樓之三號查扣之上開手槍、子彈，均係戊○○所有（見第一二二五九號偵查卷第三三頁反面），復經本院勘驗現場錄影帶確屬真實（見本院九十三年四月十六日審判筆錄第七頁），並有扣案玩具手槍二枝及子彈三顆可佐。而扣案之改造玩具手槍二枝經鑑定結果，認為管制編號：0000000000號改造玩具手槍係仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍身與滑套均為金屬材質，機械性能良好，認具殺傷力。而管制編號：0000000000號改造玩具手槍，係仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管、金屬撞針而成之改造手槍，雖送鑑槍枝滑套扣已斷裂，惟仍不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，又扣案子彈三顆經鑑定結果，均為土造子彈，二顆為金屬彈頭，一顆為塑膠彈頭，金屬彈頭一顆經試射，可擊發，認具殺傷力，其餘二顆或不具底火，或不具金屬彈頭，均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二份在卷可稽（見第一０八一九號偵查卷第二五頁、第一二二五九號偵查卷第九四頁）。㈡被告戊○○雖抗辯於地下室起獲之槍彈是警察恐嚇叫我交出云云。惟查被告戊 ○○先後於警詢時均坦白承認犯行，且經警借提後至地下室明確指出雜物堆位置，有警詢筆錄及照片一幀附卷可憑（見第一０八一九號偵查卷第三頁反面、第十二頁），況查被告於原審坦承八十九年七月六日查獲槍枝照片二張是在警方不知情下我帶警方去拿的（原審卷四第二三頁），足見被告戊○○上開抗辯顯屬無稽，並無傳訊馬姓警察之必要。另，被告辯稱其持有槍枝是壞的，惟經鑑定仍具有殺傷力，已如前述。從而被告戊○○未經許可寄藏具殺傷力之改造玩具手槍及子彈等事實，均堪認定。三、被告丁○○、庚○○販賣及幫助販賣第一級毒品海洛因、丁○○妨害公務部分，及被告丁○○連續施用及持有第二級毒品部分，被告庚○○持有第二級毒品安非他命部分：訊據上訴人即被告丁○○、庚○○均矢口否認有販賣及幫助販賣第一級毒品犯行，被告丁○○辯稱：持有之毒品是供自己施用，沒有叫庚○○衝撞警察云云﹔上訴人即庚○○則辯稱當天我只是要載我太太去醫院，剛好丁○○要出門，我只是載他去桃園火車站，當時不知道丁○○身上帶有毒品，我有吸食第二級毒品，持有毒品是自己施用云云。於原審理時，被告丁○○則辯稱：伊僅係請被告庚○○ 載伊至車站搭計程車，並不知車上有毒品，係被告庚○○在車上接獲電話後，將車開至查獲地點販賣毒品予綽號「小如」之人云云﹔被告庚○○辯稱：伊當日駕車係欲載其配偶即被告甲○○去看房子，被告丁○○要求搭便車載其至車站，途中被告丁○○接獲電話，表示有人欲購買毒品，請伊載其至桃園市○○路與民生路口之今日飯店，伊駕車至現場，尚未完成交易時，即有車輛前後包夾，且有人持槍對伊射擊，伊以為是搶匪，因此始以衝撞方式脫困，又桃鶯路住處所查獲之安非他命一兩係伊向「鄭泰清」所購買，而查獲之電子秤、研磨器係「湯武宗」所寄放等云云。經查：㈠於八十九年七月十四日十七時許，桃園縣警察局龜山分局接獲線報指稱有人在桃園市○○路今日飯店前販毒，經警員分別駕駛自小客車及廂型車至現場，果見有可疑車輛Ｗ二－五二八六號，隨以自小客車及廂型車前後包夾，警員見已困住該車，即下車表示為警察，並請車內之人下車，詎Ｗ二－五二八六號車駕駛拒不開門，且為圖脫困，以高速衝撞廂型車及一旁之車號ＬＬ－五四０號營業車，在場警員紛紛走避並立即鳴槍示警，惟仍為其逃逸，經警追趕，終在桃園市○○街七號前查獲，並逮捕被告丁○○及被告甲○○，並在Ｗ二－五二八六號車內右後座及腳踏板處查獲安非他命二大包、一小包合計驗餘淨重六十七點二四三七公克，海洛因十一包，驗餘淨重十六點六八公克，大麻一包，驗餘淨重零點七三公克等物，再於同日下午十九時許，經被告甲○○帶同警方至桃園市○○路七十號十一樓之二被告甲○○、庚○○及丁○○等人住處，並查獲海洛因十包及四包，其中十包部分驗餘淨重十八點一七公克，為海洛因成分，四包中之一包驗餘淨重一點六八公克，為海洛因成分，其餘三包驗餘淨重十二公克，包裝重二點一六公克無毒品成分，及大麻一包驗餘淨重零點二公克，及安非他命一包驗餘淨重三十三點一六三九公克及電動研磨器一台、研磨器一組、電子秤一台、注射針筒十八支、分裝袋八包、生理食鹽水七瓶等物之事實，分據證人即營業大客車駕駛黃煥基於警訊時證陳在卷（見第一六三五五號偵查卷第十八頁），並據證人即警員黃子龍、呂志衛、林上田等人於原審審理到庭證述明確（見原審卷第三宗第一七八頁、第二一四頁、第二一五頁），並有搜索扣押證明筆錄、估價單、現場照片、上開毒品等物扣案可憑及法務部調查局鑑定通知書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書附卷可稽（見第一０五八０號偵查卷第一０五頁、第一０六頁，原審卷第二宗第二九二頁至第三００頁）。被告庚○○於警訊時亦供承：「當時是丁○○叫我衝，所以我才會駕車衝撞」、「衝撞是因丁○○告訴我刑事圍過來了快衝，我就依言衝了」（見同上偵卷第一六一頁），核與被告甲○○於警訊時供承：「因為我先生庚○○ 通緝中，並駕駛贓車，且我們又載著朋友丁○○到桃園市○○路販毒，當時丁 ○○稱這次我們一定要衝出去，不能讓警方抓到，我先生就衝撞警車逃逸」（見第一０五八０號偵查卷第十五頁）等語相符。足認被告庚○○、丁○○確係見警查緝，為免遭逮捕，因而以車輛衝撞警車脫困逃逸之事實，至為明確，被告丁○○辯稱並無叫被告庚○○衝撞警車云云，並無可採，丁○○妨害公務犯行（庚○○於本院審理時撤回此部分上訴），堪予認定。㈡被告丁○○於本院審理時坦白承認於Ｗ二－五二八六號小客車查扣之第一、第二級毒品為其所持有。且查本件為警查獲時，車上所扣得之毒品海洛因、安非他命及大麻，均係在Ｗ二－五二八六號小客車之右後座位及腳踏板處，亦即被告丁○○乘坐之位置上之事實，除據證人黃子龍證述在卷外，並有現場照片可稽，又本件嗣後經警至被告庚○○、甲○○、丁○○之住處搜索，除在被告庚 ○○、甲○○之房間查獲安非他命一包及電動研磨器等物外，另在被告丁○○ 所分租之房間查獲大麻一包及海洛因十一包（另三包非毒品海洛因）等情，已據被告甲○○供承在卷，並有搜索扣押證明筆錄可稽，則以在被告丁○○之房間亦同時查獲有海洛因及大麻等物，Ｗ二－五二八六號車上查獲之毒品，應確為被告丁○○所有，應可確定。又被告甲○○於警訊時供承：「．．．在車上所查獲之毒品都是丁○○的」、「（因何事要到桃園市○○路今日大飯店？）因為丁○○在車上接到一名女子的電話，向他買毒品，我們就帶著毒品前往今日大飯店前交易，當我們到飯店前交易完畢後，警方就到了」（見第一０五八０號卷第十五頁、第八十九頁），而被告庚○○亦供承：「（在車上有聽到丁 ○○交易毒品事情？）他只叫我開到復興路今日飯店前，說有一女子在旁邊等，是他接到電話，東西還未交付，就被開槍，那女子一直要求要上車施打，我不同意，那女子胖胖的，我老婆亦知上情，溫還未把東西給她，車子就被包圍了」（見同上偵卷第一六五頁），顯然當日被告庚○○確係欲搭載被告丁○○ 至桃園市○○路今日飯店前欲販售海洛因予綽號「小如」之成年女子，因之，本件雖無綽號「小如」成年女子查獲，然確有其人，則可確定。證人黃子龍雖於原審審理時證稱：「我們到現場去時，我沒有看到車旁有一個女孩」（見原審卷第三宗第一八０頁），惟證人黃子龍並非第一個到現場，亦非其下車查緝，業經證人黃子龍證述在卷（見原審卷第三宗第一七八頁、第一八一頁），是尚難執為有利被告之認定。又被告丁○○販賣第一級毒品海洛因予綽號「小如」成年女子，究已交付否？被告甲○○供稱已交付，而被告庚○○則供稱尚未交付，兩人之供詞並不一致，然以本件既無法傳查綽號「小如」之人以明其實，自應為有利於被告丁○○之認定，而認其販賣第一級毒品，尚未交付而為未遂。㈢販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為己足，不以買賤賣貴而從中取利為必要末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；且販賣安非他命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種『價差』或係『量差』中謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告丁○○雖矢口否認販賣第一級毒品之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然據被告庚○○、甲○○供述明確，且其所持有之海洛因數量非少，足認其應有囤積伺機營利販賣之意，從而，被告丁○○確有因販賣第一級毒品而從中牟取利益，故其有營利犯意甚明。㈣次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，被告庚○○雖無證據證明其與被告丁○○有販賣毒品海洛因之犯意聯絡，且經調查結果，亦不能證明其有參與被告丁○○實施販賣第一級毒品海洛因予綽號「小如」之成年女子之構成要件行為，然被告甲 ○○於警訊時供承：「因為我先生庚○○通緝中，並駕駛贓車，且我們又載著朋友丁○○到桃園市○○路販毒，當時丁○○稱這次我們一定要衝出去，不能讓警方抓到，我先生就衝撞警車逃逸．．．在車上所查獲之毒品都是丁○○的」、「（因何事要到桃園市○○路今日大飯店？）因為丁○○在車上接到一名飯店前交易完畢後，警方就到了」等語（見八十九年度偵字第一０五八０號卷第十五頁），而被告庚○○於警訊時亦供承：「毒品是丁○○的，且當時是丁 ○○叫我將車開至民生路今日飯店，並要我停於一女子前，且該女子我亦不認識」（見同上偵卷第一六一頁反面），則依上開被告甲○○及被告庚○○之供詞，顯然被告庚○○在未前往桃園市○○路今日飯店前，即已明知被告丁○○ 係欲至上址前販賣海洛因予綽號「小如」成年女子，至為明確，被告庚○○為便利被告丁○○販賣毒品海洛因，以車輛載送其至交易地點，予以實質上之助力行為，自屬幫助行為，要為明確，雖被告庚○○、甲○○嗣於原審及本院審理時，均改稱不知被告丁○○至今日飯店做何事，然渠等翻異前詞，改稱不知情云云，委屬犯後卸責之詞，無可採信。被告庚○○幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦堪予認定。至公訴人雖認被告丁○○、庚○○有共同販賣第二級毒品犯嫌，惟訊之被告丁○○、庚○○均堅決否認有販賣安非他命行為，且公訴人亦未舉出被告丁○○、庚○○究係共同在何時？何地？出於營利之意思，販賣安非他命予何人之證明，自不能以查獲當時車號Ｗ二─五二八六號車上有大量之安非他命，即據以推測被告丁○○、庚○○有共同販賣安非他命之行為。㈤被告甲○○雖為本件被告，惟就被告丁○○、庚○○共同妨害公務及販賣第一級毒品部分，並非共犯，其地位即與一般證人無異，是其就親身聞見之事實所為之陳述，經具結後自有相當之證據力。被告丁○○舉刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，抗辯不能以共犯甲○○之陳述為論罪依據等語，似有所誤，併予指明。㈥被告丁○○於八十九年七月一日，在桃園縣平鎮市○○路十六號前查獲之之不明粉末經送檢驗結果，其中安非他命一包驗餘淨重三點三三二二公克﹔又上開於八十九年七月十四日十七時許，在車號Ｗ二─五二八六號上所查獲之安非他命驗餘淨重六七點二四三七公克，大麻驗餘淨重零點七三公克，及在桃園市○ ○路七十號十一樓之二住處所查獲之大麻驗餘淨重零點二公克，為被告丁○○ 所有等情，已據被告甲○○、庚○○供述在卷，被告丁○○雖辯稱其已久未居）所居住云云，然查被告丁○○雖未常住上址房間，已據被告甲○○、庚○○ 供述屬實，惟被告丁○○仍偶至上址，且查獲當日被告丁○○仍有至上址等情，已據被告丁○○供承在卷，而被告丁○○於原審供稱：約從八十九年四月間開始施用安非他命，二天用一次等語（見原審卷第三宗第七一頁），復於本院審理時坦承其持有之毒品係供己施用，因之，其於原審所辯非其所有云云，並無可採。而被告丁○○對於右揭時地，分別連續施用第二級毒品安非他命之事實，坦承不諱，其為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果：八十九年七月一日查獲時所採集之尿液呈安非他命及嗎啡陽性反應；八十九年七月十四日查獲時所採集之尿液亦呈安非他命及嗎啡陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書二份在卷可稽（見第三六四二號偵查卷第四三頁、）。勾稽上開被告丁○ ○為警查獲持有第二級毒品安非他命之時間，核與驗尿結果呈現安非他命陽性反應相當，足見被告所稱係因施用而持有第二級毒品安非他命，應為可採。㈦八十九年七月十四日十九時許，在桃園縣桃園市○○路七十號十一樓之二被告庚○○、甲○○房間所查獲之安非他命一包驗餘淨重三十三點一六三九號，為被告庚○○甫向「鄭泰清」之人所購得之事實，已據被告庚○○供承在卷，並據被告甲○○供承相符，且有搜索扣押證明筆錄存卷可稽及毒品安非他命扣案可佐，被告庚○○持有第二級毒品安非他命之事實，堪認屬實，而被告庚○○ 雖有施用毒品安非他命行為，然扣案之毒品安非他命係被告庚○○甫以一兩一萬四千元之代價向「鄭泰清」所購得，而扣案之毒品安非他命之重量毛重（含袋重）為三十七點八公克，其重量約為一兩，此與被告庚○○所供述之重量亦相符，顯然該包毒品安非他命被告庚○○購得後並未曾取用過，被告庚○○既未能證明其曾施用該扣案毒品安非他命，自應就其持有第二級毒品安非他命犯行單獨論處，而無吸收犯理論之適用。四、㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪、第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪、第三百三十七條之侵占遺失物罪、第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第三百四十九條第一項之收受贓物罪。被告丙○○先後二次恐嚇取財犯行，先後五次變造車牌之變造特種文書犯行，均時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條規定，分別論以連續犯一罪。又被告丙○○變造「張立偉」國民之高度行為所吸收，又被告丙○○使不知情之刻印店偽造「張立偉」印章一枚，為間接正犯，其偽造印章為偽造私文書之階段行為，偽造署押為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯常業竊盜罪、恐嚇取財罪、收受贓物罪、變造特種文書罪、侵占遺失物罪、行使偽造私文書罪間，均有方法目的、原因結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之常業竊盜罪處斷。公訴人雖未就被告丙○○收受車號ＯＭ─九三四七號車牌，並予變造為Ｍ二─九三四三號之部分起訴，惟被告丙○○變造車牌特種文書之犯行，與起訴之變造特種文書犯行有連續犯裁判上一罪關係，而收受贓物犯行與變造特種文書犯行，復有牽連犯裁判上一罪關係，此部分雖未據檢察官起訴，惟為起訴效力所及，本院自應就上開部分併予審理。公訴人認被告丙○○所犯恐嚇取財罪、侵占遺失物罪、行使偽造文書罪間，均有方法、結果之牽連關係，從一重罪並與連續竊盜罪分論併罰，尚有未洽，併予指明。又公訴人雖於起訴書第八頁犯罪事實欄八、㈠記載被告丁○○於八十九年七月一日為警查獲時「供承（海洛因）係每小包一點八公克八千元價格，在桃園市○○路，向戊○○購入，另以（安非他命）每小包一公克三千元價格，在桃園市省立醫院前，向丙○○購入」，則公訴人究有無起訴被告丙○○販賣第二級毒品安非他命犯行？尚有疑義，惟依前開起訴書犯罪事實欄之記載方式，係依循被告丁○○於警訊時之供述，應非公訴人綜合卷證資料後之認定之書寫方式，及公訴人於起訴書證據並所犯法條欄，並未指出被告丙○○涉有犯販賣第二級毒品安非他命之證據及其理由，於所犯法條亦未記載毒品危害防制條例第四條第二項，因之應認公訴人就此部分並未起訴，併予敘明。又被告丙○○有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。㈡核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有具殺傷力改造手槍罪、同法第十二條第四項之持有具殺傷力子彈罪。其以一寄藏行為同時寄藏具殺傷力改造手槍二枝及具殺傷力子彈一顆，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項寄藏具殺傷力改造手槍罪處斷（被告戊○○寄藏槍彈行為繼續至八十九年七月六日，尚無新舊法比較問題）。㈢核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、同法第十一條第二項之持有第二級毒品罪、同法第十條第二項之施用第二級毒品罪（安非他命）、刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪。被告丁○○就所犯妨害公務犯行與被告庚○○有犯意聯絡，為共同正犯。其於八十九年七月一日及七月十四日為警查獲時所扣得之毒品安非他命驗餘淨重三點三三二二公克、六七點二四三七公克，既係為供施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，又其八十九年七月十四日販賣毒品海洛因未遂，則其持有毒品海洛因（即Ｗ二－五二八六號車上查獲之毒品海洛因驗餘淨重一六點六八公克及桃鶯路住處查獲之毒品海洛因十包驗餘淨重一八點一七公克，一包驗餘淨重一點六八公克，合計淨重三六點五二公克）之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。又其前後施用毒品安非他命行為多次，時間緊接，方法相同，顯均係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪。又被告丁○○已著手於販賣第一級毒品海洛因而不遂，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。公訴人雖認被告丁○○有販賣第二級毒品安非他命犯行，惟經本院調查結果，並不能證明被告丁○○另有販賣第二級毒品安非他命之犯行，惟於八十九年七月十四日在Ｗ二－五二八六號車上所查獲之大麻驗餘淨重零點七三公克及在桃園縣桃園市○○路住處所另查獲之大麻驗餘淨重零點二公克為其所有，則被告丁○○持有第二級毒品大麻之事實，應可確定，復無證據證明其有施用大麻，則本於起訴事實之減縮，被告丁○○持有第二級毒品大麻之行為，自應論以持有罪，起訴法條應予變更。又公訴人就被告丁○○施用第一、二級毒品犯行，係指被告丁○○自八十九年六月二十八日前九十六小時內某時起至八十九年七月十四日前九十六小時內某時止，有施用第一、二級毒品行為，然被告丁○○係自八十九年四月間起即已有施用第二級毒品行為，已如前述，此部分雖未經起訴，惟與起訴部分既有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告丁○○所犯前開各罪犯意各別行為互異，應分論併罪之。又公訴人起訴被告於八十九年七月十四日與被告庚○○共同以所駕駛之自小客車衝撞車號Ｌ八─四五四八號偵防車及一旁車號ＬＬ─五四０號營業大客車，因認被告丁○○另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌，惟查，被告丁○○所涉上開罪嫌，並未據合法告訴，原應為不受理判決，惟公訴人以此部分與有罪之妨害公務部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決。㈣核被告庚○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第一級毒品未遂罪、毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人雖認被告庚○○有共同販賣第一、二級毒品犯行，惟經本院調查結果，不能證明被告庚○○有公訴人所指犯行，惟被告庚○○ 於被告丁○○販賣第一級毒品時，資以助力，應論以幫助販賣第一級毒品罪（尚無起訴法條變更問題）。其幫助販賣第一級毒品未遂，應依刑法第二十六條前段，減輕其刑。又被告庚○○雖無與被告丁○○共同販賣第二級毒品犯行，惟被告庚○○持有第二級毒品安非他命驗餘淨重三三點一六三九公克則為確定事實，且該毒品安非他命係被告庚○○甫向「鄭泰清」以一兩一萬四千元所購得而存放在其桃園市○○路住處，為被告庚○○所自承，則扣案之毒品安非他命被告庚○○既未施用，本於起訴犯罪事實減縮，應論以毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，起訴法條應予變更。被告庚○○所犯前開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罪之。又被告庚○○有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並先加後減之。五、原審因而就被告戊○○、丁○○、庚○○上開犯罪，分別依毒品危害防制條例第四條第五項、第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第一百三十五條第一項、第三十條第二項、第二十六條前段、第五十六條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，審酌被告等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，分別諭知被告戊○○未經許可，寄藏具殺傷力改造玩具手槍部分，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案改造玩具手槍貳枝為違禁品，依法宣告沒收（子彈部分，一顆試射用罄，二顆不具殺傷力，依法不予沒收）；被告丁○○販賣第一級毒品未遂部分，處有期徒刑柒年，共同對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑肆月。並依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，就扣案海洛因驗餘淨重叁捌點伍玖公克，宣告沒收銷燬之；被告庚○○幫助販賣第一級毒品未遂部分，處有期徒刑叁年柒月；又持有第二級毒品部分，處有期徒刑柒月，並依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，就扣案安非他命驗餘淨重叁叁點壹陸叁玖公克，宣告沒收銷燬，其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告戊○○、丁○○、庚○○上訴否認此部分犯行，庚○○指摘其持有第二級毒品部分應為施用部分效力所及云云，均核無理由，均應駁回其此部分之上訴。六、原判決就被告丙○○部分及丁○○連續施用、持有第二級毒品部分予以論科，固非無見。惟查，被告丙○○所犯前開各罪間，有方法目的、原因結果之牽連關係，應從一重之常業竊盜罪論處，原判決既認被告所犯五次變造特種文書罪為連續犯，又於理由中認被告丙○○所犯常業竊盜罪、侵占遺失物罪、行使偽造私文書罪、恐嚇取財罪四罪間，及收受贓物罪、變造特種文書罪二罪間，分別有方法、結果之牽連關係，各應依刑法第五十五條規定，分別從一重之常業竊盜罪及收受贓物罪處斷，並予分論併罰，自非正確；又，被告丁○○連續施用第二級毒品安非他命及持有第二級毒品安非他命部分，查於八十九年七月十四日在車號Ｗ二─ 五二八六號上所查獲之安非他命驗餘淨重六七點二四三七公克，係被告所持有，惟其當日親採尿液送經鑑定呈安非他命陽性反應，足見其因施用而持有上開安非他命，其持有應為施用行為所吸收，不另論罪，原審誤就該扣案安非他命另論持有第二級毒品罪，被告丁○○同時持有第二級毒品安非他命及大麻，持有安非他命部分既為施用所吸收，自應另論持有大麻之罪，原判決未予論處，亦有未洽。被告丙○○上訴指摘原判決就其部分量刑過重，且不應宣告強制工作。經核為無理由。被告丁○○上訴指摘原判決此部分不當，經核為有理由，原判決此部分既有可議，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○年輕力壯，不思勤勞工作換取生活所需，而以竊盜等方式滿足個人物質慾望，影響社會治安等之犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，及坦承犯罪之態度等及其為累犯等一切情狀，量處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示之工具、扣案變造「張立偉」國民刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。扣案新竹商銀湖口分行第二０六九三一號「張立偉」帳戶存摺一本及未扣案之金融卡一張，為被告丙○○因犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。扣案偽造「張立偉」印章一枚、新竹商銀湖口分行第二０六九三一號「張立偉」帳戶印鑑卡（偽造簽名一枚，印文二枚）、存入憑條（偽造簽名一枚）、存款相關業務申請書（偽造簽名一枚，印文二枚）上之偽造「張立偉」署押即簽名三枚，印文四枚，應依刑法第二百十九條規定，宣告沒收。末查，被告丙○○有多次犯罪前案，於執行完畢後猶不知悛悔，顯有犯罪之習慣，且以竊盜為常業，應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款規定，宣告於其刑之執行前，令入勞動處所強制工作三年，以矯治其偏差所為。爰被告丁○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，就被告丁○○連續施用第二級毒品安非他命部分，處有期徒刑壹年，扣案安非他命驗餘淨重合計柒拾點伍柒伍玖公克應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；持有第二級毒品大麻部分，處有期徒刑參月，扣案大麻驗餘淨重合計零點玖參公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。並與右開上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑捌年肆月，扣案海洛因驗餘淨重叁捌點伍玖公克、安非他命驗餘淨重合計柒拾點伍柒伍玖公克、大麻驗餘淨重合計零點玖參公克，宣告沒收銷燬之。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○與同案被告庚○○為夫妻，二人與同案被告丁○○ 共同基於營利販賣毒品之犯意聯絡，於八十九年七月十四日下午，由同案被告顏聰明駕駛故買之贓車，在桃園縣桃園市○○路與民生路今日大飯店前，販賣不詳數量毒品予綽號「小如」之成年女子，嗣經警查獲，並以Ｌ八－五四四八號偵防車阻擋其去路，下車表明警察身分進行攔檢，詎同案被告庚○○竟基於妨害公務、毀損車輛之犯意，駕駛自小客車衝撞員警，嗣於同日在桃園市○○街七號前為警查獲，因認被告甲○○共犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪及刑法第一百三十五條妨害公務罪、第三百五十四條之毀損罪嫌。㈡被告戊○○於不詳時、地，以每支五千元之代價，向綽號「大砲」之真實姓名年四五八、0000000000號行動電話供販賣毒品交易時使用，因認被告戊 ○○另涉犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。三、公訴人認被告甲○○涉犯共同販賣第一、二級毒品、妨害公務部分，係以被告甲 ○○於警訊時所供稱：「因為丁○○在『車上』時接到一名女子的電話向他買毒品，『我們』就帶著『毒品』前往今日大飯店前交易，當我們到飯店前『交易完畢』後，警方就到了」、員警在其位於桃園市○○路七十號十一樓之二房間所起出之電子秤、海洛因二二公克、安非他命三七．八公克、分裝袋八大袋等物品均為其夫庚○○所有、「每次販賣都是丁○○接洽，我先生（指被告庚○○）『很少』販賣海洛因」等語、「電子秤是用來分裝毒品用」，且同案被告丁○○供稱曾聽被告顏嘉接到電話後，欲拿海洛因給一名綽號「小如」之女子，並於車上時將毒品先行交其保管等語，及參以毒品交易均私下為之，被告甲○○如非與同案被告丁○○、庚○○基於共同犯意，豈會共同持有大批毒品並共乘一車前往交易？此外並於被告庚○○住處查獲之毒品數量非微，並有電子秤、分裝袋八大袋等物足資佐證，又同案被告庚○○、丁○○等人駕車衝撞警車以脫圍，已為被告甲 ○○坦承在卷，並有證人黃煥基之證詞及現場照片、桃園縣警及察局桃園分局Ａ３類道路通事故調查報告表、現場草圖、估價單等在卷可佐，且查獲之毒品經檢驗結果確為毒品海洛因，有法務部調查局鑑驗通知書三紙為主要論據。被告戊○ ○被訴違反電信法部分，起訴書則未具體論述證據。四、訊據被告甲○○堅詞否認前揭公訴人所指犯行，辯稱當日係欲前往醫院，沒有販毒。被告戊○○則辯稱：伊只有買電話，沒有盜用等語。經查：㈠八十九年七月十四日十七時四十分許，被告庚○○基於幫助犯意，以所故買之贓車載送同案被告丁○○至桃園縣桃園市○○路○○路之今日飯店前，由被告丁○○販賣第一級毒品予綽號「小如」之不詳姓名成年女子，尚未交付時，為警以廂型車及自小客車各一部前後包夾，被告庚○○及丁○○為脫免逮捕，竟基於犯意聯絡，以自小客車衝撞偵防車，而對於依法執行逮捕職務之公務員施強暴行為等情，已論證如前。被告甲○○雖於被告庚○○及丁○○前往今日飯店前欲販賣毒品海洛因予綽號「小如」成年女子，及被告庚○○、丁○○共同以小客車衝撞警車時在場，惟當日被告庚○○係欲搭載被告甲○○前往他處，被告丁○○請庚○○順路搭載，於行進間，同案被告丁○○接獲來電，表示在今日飯店前有人欲購買毒品海洛因，請同案被告庚○○順路前往等情，已據被告甲○○供承如前，並據被告庚○○所坦承，可見事出突然，尚難僅以被告甲 ○○當時在場，逕以推論其與同案被告丁○○或同案被告庚○○間有何犯意聯絡。又同案被告庚○○見警以車輛前後包夾時，同案被告丁○○即要求庚○○ 務必衝撞出去，不能為警逮捕，而同案被告庚○○聞言，立即重踩油門衝撞警察偵防車及營業大客車等情，已如前述，被告甲○○當時雖同時在車上，然並無證據可資證明被告甲○○與同案被告庚○○、丁○○有犯意聯絡與行為分擔，亦屬不能證明被告甲○○犯罪。末查，被告甲○○與同案被告庚○○為配偶關係，且同住桃園市○○路住處，惟警方在八十九年七月十四日在上址所查獲之毒品安非他命，係同案被告庚○○甫向「鄭泰清」所購得，且亦無證據可資證明被告甲○○對該扣案之毒品安非他命與同案被告庚○○有共同持有關係，因之，尚不得以被告甲○○與同案被告庚○○係配偶關係且同住一處，即認其當然有共同持有。㈡被告戊○○坦承有向綽號「大砲」之人購買三支行動電話門號，惟辯稱僅使用其中二支等語（見原審卷第四宗第三四頁），0000000000號、00 00000000號、0000000000號為遠傳電信股份有限公司之易通卡門號，其申請使用人分別為己○○、劉玲華、徐雲鵬，有遠傳電信股份有限公司查詢表一份在卷可稽，而證人劉玲華到庭證述0000000000號門號雖為其所申請，但每月均以信用卡轉帳方式繳納電信費，目前為止，並無遭盜打等情（見原審卷第三宗第二一八頁），而0000000000號行動電話門號雖登記為徐雲鵬所申請，然證人徐雲鵬到庭證稱並無申請該支行動電話門號，而其國民三頁），顯然該門號並非徐雲鵬所申請使用之電信設備，應無疑義，而000 0000000號門號雖登記申請人劉金錡，惟劉金錡已死亡，有戶役政個人基本資料查詢結果表一份附於本院卷可稽，亦無法查明該門號是否為劉金錡所申請使用之電信設備。按電信法第五十六條第一項，係以意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，為其犯罪構成要件，必以所盜接或盜用者，為他人之電信設備，始該當該條項之構成要件，而得依該條項處罰。被告戊○○所購買使用之三支行動電話門話，其中0000000000號門號，證人劉玲華證明並無遭盜用，而00 00000000號門號，證人徐雲鵬證明並非其所申請（他人冒名申請時有無另偽造文書，則屬另一問題），而0000000000號復因登記申請人劉金錡已死亡，亦無法證明係劉金錡所申請之電信設備。㈢綜上，被告甲○○被訴共同販賣第一、二級毒品、妨害公務及毀損部分，被告戊○○違反電信法第五十六條第一項之行為，均屬不能證明。此外，檢察官亦不能提出足資證明被告等犯罪之積極證據或證明方法，從而，本件既不能證明被告甲○○、戊○○有公訴人所指此部分犯行，即均應為其無罪之諭知。五、原審因而諭知被告甲○○、戊○○該部分無罪判決，並無錯誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條；第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三百四十九條第一項、第三百四十六條第一項、第三百三十七條、第二百十二條、第二百十六條、第二百十條、第三百二十二條、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第三款、第二百十九條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第四條、第五條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　三十　　日臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡永昌法官李英豪法官陳榮和右正本證明與原本無異。一、丙○○部分、戊○○持有槍枝部分，丁○○販賣第一級毒品部分，庚○○幫助販賣第一級毒品部分均如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。二、丁○○施用第二級毒品及庚○○持有第二級毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘有罪部分不得上訴。三、甲○○販賣第一、二級毒品無罪部分，戊○○違反電信法無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉麗芬中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　三　　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十二條 (常業竊盜) 以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。附表一： ┌────────────┐ │：直條型開鎖工具三支。│ │已開模汽車鑰匙四支。 │ │未開模汽車鑰匙十七支。│ │十字型螺絲起子二支。 │ │六角板手一支。 │ │活動板手一支。 │ │斜口鉗一支。 │ │Ｌ型開鎖工具一支。 │ │六角螺絲起子一支。 │ │一字型螺絲起子一支。 │ │挫刀一支。 │ │小鐵尺一支。 │ └────────────┘ 附表二： ┌──┬───────────┬───┬────────────────┐ │編號│竊盜時間地點│被害人│備註 │ ├──┼───────────┼───┼────────────────┤ │一 │八十九年三月二十九日某│丁宗霖│得手後，將車牌號碼於不詳時間變造│ │ │時，以扣案工具，在台北│ │為ＫＡ－三二八二號，並於八十九年│ │ │縣樹林市○○路與十歲街│ │四月間，在桃園縣中壢市，以三萬元│ │ │口，竊取丁宗霖所有車號│ │之代價，出售予知為贓物之戊○○。│ │ │Ｋ七－０００六號自小客│ │ │ │ │車。 │ │ │ ├──┼───────────┼───┼────────────────┤ │二 │八十九年五月十五日某時│吳同沛│得手後，於不詳時間，將車牌號碼變│ │ │，以扣案工具，在新竹縣│周孝勇│造為Ｗ二－五二八六號，並於八十九│ │ │湖口鄉湖鏡村美之城一七│ │年五、六月間，在桃園縣桃園市龍安│ │ │六號前，竊取吳同沛所有│ │街附近，以五萬元之代價出售予知情│ │ │而由周孝勇使用之車號Ｒ│ │贓物之庚○○。 │ │ │三－三四七六號自小客車│ │ │ │ │。 │ │ │ ├──┼───────────┼───┼────────────────┤ │三 │八十九年五月二十日某時│曾連寶│得手後，於不詳時間，將車牌號碼變│ │ │，以扣案工具，在桃園縣│曾米雲│造為Ｗ三－八一五０號，於八十九年│ │ │平鎮市○○街二九０號前│ │六月間，在桃園縣中壢交流道附近，│ │ │，竊取曾連寶所有而由曾│ │以五萬五千元之價格出售予知情贓物│ │ │米雲使用之車號Ｗ五－六│ │之鄭宏義。 │ │ │九七六號自小客車。 │ │ │ ├──┼───────────┼───┼────────────────┤ │四 │八十九年六月二十五日某│曾國洲│得手後，於不詳時間，將車牌號碼變│ │ │時，以扣案工具，在彰化│ │造為ＤＣ－六一八０號，於八十九年│ │ │縣西螺大橋橋下，竊取曾│ │六月二十九日在桃園縣桃園省立醫院│ │ │國洲所有車號ＣＮ－七五│ │前，以五萬元之價格出售予知情為贓│ │ │五八號自小客車。 │ │物之丁○○。 │ └──┴───────────┴───┴────────────────┘ 附表三： ┌──┬───────────┬───┬────────────┬──── │編號│竊盜時間地點│被害人│恐嚇取財方法 │證據方法 ├──┼───────────┼───┼────────────┼──── │一 │八十九年七月二十八日二│楊麗成│八十九年七月三十一日上午│一被害人 │ │十時二十分許，在桃園縣│ │六時二十分起多次撥打電話│車輛失 │ │八德市○○街十二號前，│ │予被害人楊麗成，揚稱失竊│匯款單 │ │竊取楊麗成所有車號ＤＴ│ │車輛在其手上，如欲拿回失│贓物領 │ │－八四六九號自小客車。│ │竊車輛，須匯款三萬五千元│被告於 │ │ │ │至新竹國際商銀張立偉帳戶│ │ │ │ │，致楊麗成心生畏懼而於同│ │ │ │ │日九時四十五分如數匯款而│ │ │ │ │得逞。 │ ├──┼───────────┼───┼────────────┼──── │二 │八十九年七月二十八日十│黃素梅│八十九年七月二十八日下午│被害人 │ │八時許，在桃園縣桃園市│ │二十一時十分起多次撥打電│車輛失 │ │欣邦路三十五號前，竊取│ │話予被害人黃素梅，揚稱失│匯款單 │ │黃素梅所有車號Ｚ六－六│ │竊車輛在其手上，如欲拿回│被告於 │ │三三０號自小客車。 │ │失竊車輛，須匯款二萬五千│ │ │ │ │元至新竹國際商銀張立偉帳│ │ │ │ │戶，致黃素梅心生畏懼而於│ │ │ │ │翌日九時四十四分如數匯款│ │ │ │ │而得逞。 │ └──┴───────────┴───┴────────────┴────

臺灣高等法院九十二年度上訴字第三五二一號

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