臺灣桃園地方法院102年度審訴字第437號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第437號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

彭雲明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第4622號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告彭雲明前因施用毒品案件，先後2 次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於民國88年10月29日以88年度毒偵字第1393號，及於89 年5月2 日以89年度毒偵字第2750號不起訴處分確定後，再因施用毒品案件，經該署檢察官於89年12月28日以89年度毒偵字第7970號提起公訴，由臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6 月確定。另因竊盜案件經臺中地院以99年度易字第1270號判處有期徒刑1 年2 月確定，於101 年5 月31日假釋出監，併付保護管束縮刑期滿日為101 年10月31日。猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年10月23日上午7 時35分許為警採尿時起回溯26小時內，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年10月23日上午7 時35分許為警採尿時起回溯96小時內，在臺灣地區不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年10月23日凌晨1 時許，為警在桃園縣龍潭鄉中正路107 巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.2 公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品、同條第2 項施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌，無非係以中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告各一紙，並有扣案之第一級毒品海洛因1 包為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱：查獲當時伊並未同意員警搜索伊車輛，員警於伊車內置放之香菸盒中所查扣之海洛因1 包亦非伊所有，員警未持搜索票且未經伊同意搜索，故整個過程都屬違法，伊後續所為之採尿業係被迫，亦非合法，而伊尿液會呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，可能係因伊接觸常常吸毒的朋友等語。經查：

四、本案應審認者，為員警於前揭時、地搜索被告所駕駛之車輛，及員警於車內所置放之香菸盒內查獲前開扣案之海洛因之過程是否合乎法律規定，復員警因此以被告為現行犯而進行逮捕，並將被告帶回警局進行驗尿及詢問程序是否亦合乎法律程序，而因此取得之證據是否有證據能力等節，茲分別論述如下：

（一）按搜索對於被搜索人隱私權、居住權或財產權等基本權造成相當程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，我國立法對於搜索採令狀主義，應用搜索票，由

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行搜索（緊急搜索）、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第130 條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131 條第2 項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得為之，且必須於執行後三日內報告於該管檢察署檢察官及法院；而第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。是法院對於證據取得係出於同意搜索時，應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警員之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌( 最高法院94年台上字第1361號、96年台上字第5184號判決意旨參照) 。查本案查獲經過，係桃園縣政府警察局保安警察大隊員警於101 年10月23日凌晨1 時許執行巡邏勤務時，因發現被告所駕駛之自用小客車違規停放於超商巷口，而有佔據巷口出入空間之情事，而對當時未在車上而自附近走來之被告進行身分查證後，進而在無搜索票情況下，要求被告將車門打開讓員警看一下，而對被告所駕駛之車輛內部進行搜索，嗣當場在副駕駛座門把處所置放之一香菸盒中查扣前揭海洛因1 包，進而依此而將被告依現行犯逮捕等情，此據證人即執行本案搜索之警員陳建華、吳大成於審理中證述明確（見本院102 年12月6 日審判筆錄第5~7 頁、第12~14 頁），並有卷附桃園縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書、職務報告及本院就當時查獲過程錄影畫面之勘驗筆錄（見偵查卷第1 、17頁、本院102 年7 月5 日準備程序筆錄第3~ 8頁）等附卷可稽，是本件搜索行為係「無票搜索」，並無疑義。則前揭「無票搜索」是否合乎刑事訴訟法所定程序：

1、本案搜索與刑事訴訟法第131 條第1 項各款所定逕行搜索（緊急搜索）之要件未合：按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一. 因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；二. 因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；三. 有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條第1 項定有明文，此規定之搜索對象在於「人」而非「物」；又同條第1項第3 款所稱「有明顯事實足信為有人在內犯罪，而情形急迫者」，係針對即時阻止犯罪，以避免法益侵害或擴大而設，僅於犯罪急迫情形，且有藉無票搜索以防止法益侵害或擴大之必要時，始得援為逕行搜索之依據。查本案員警當時僅係在馬路上執行巡邏勤務，因見被告所駕駛之自用小客車違規停車且車內無人，方進行察看並對自附近走來之被告進行身分查證，則斯時顯非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動搜索，自不符合刑事訴訟法第131 條第1 項第1、2 款所定之要件。又當時係在馬路上，而被告所駕駛之自用小客車亦無人在內，業未有明顯事實足信為有人在內犯罪之情事，亦與刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款所定要件未符。況且本案員警縱依刑事訴訟法第131 條第1 項規定而為搜索，惟依同法第131 條第3 項規定，員警亦應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，然桃園縣政府警察局刑事警察大隊執行本案搜索後，未曾向管轄之法院即本院陳報，使本院無法及時審查其搜索之合法性，程序亦有未合，併予指明。

2、本案搜索與刑事訴訟法第131 條第2 項所定逕行搜索（緊急搜索）之要件未合：按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131 條第2 項定有明文，意即以上開規定為搜索事由者，應以檢察官為搜索主體，如係由司法警察或司法警察官執行，亦須先向檢察官報備，得其核可後，始得據以逕行搜索。查承前所述，員警當時僅係因被告所駕駛之車輛有違規停放而佔據巷口之情事，而對被告進行身分查證，進而要求被告打開車門供員警察看，則斯時客觀上顯難認有犯罪證據滅失之急迫情況；又本案搜索係由司法警察為之，而未事先報請檢察官指揮，亦無從援用上開規定作為搜索「證物」之依據。

3、本案搜索與刑事訴訟法第131 條之1 所定同意搜索之要件未合：

⑴按刑事訴訟法第131 條之1 所定之同意搜索，應經受搜索人「自願性」同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。又刑事訴訟法第43條之1 規定（即檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條關於搜索、扣押筆錄製作之規定），係於92年2 月6 日公布，9 月1日施行，而同法第131 條之1 規定之同意搜索，則係於90年1 月12日公布，7 月1 日施行，是依立法時程之先後順序觀之，立法者顯無意將第131 條之1 但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，指為第42條之搜索、扣押筆錄，因而偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者分別製作，以供執行搜索人員使用；前者係同意搜索之生效要件，執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正；至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院96年度台上字第5184號、100 年度台上字第7112號判決要旨參照）。

⑵經查，證人陳建華、吳大成於審理中雖均證稱，渠等斯時係因被告口頭同意搜索，方對被告所駕駛之自用小客車進行搜索云云；惟查，參諸本院就當時查獲過程之3 段錄影畫面之勘驗筆錄（三段內容分別為第一段員警對被告之臨檢過程、第二段搜索系爭車輛之過程、第三段查獲本案扣案之海洛因之過程：「㈠、檔案名稱：SUNP0096.avi⑴、以下為被告與查獲員警之對話譯文：被告：隨你阿！我都這麼配合你了，你說要看我都讓你看了。員警A ：好啦！好啦！不然你包包讓我看，看裡面是不是有行照。被告：我不要給你看！員警A ：證件！證件有嗎？被告：我都不讓你們看！也不能臨檢！員警A ：我為什麼不能臨檢？你跟我說為什麼？看這邊！我要跟你說話，你這樣不理我。被告：你跟我說配合你，我配合你。（夾雜員警：我知道你配合我）被告：我就不讓你看阿！... ⑵、勘驗結果：蒐證錄影光碟畫面，僅見員警對被告實施臨檢，未見員警對被告之車輛與身體實施搜索。」、「㈡、檔案名稱：SUNP0100.avi⑴、以下為被告與查獲員警對話之譯文：被告：我敢給你們看，就知道都沒有東西（夾雜員警A:都是乾淨的，但我還是要查清楚車是誰的？）被告：阿營由阿（音譯）這樣給我... （未繼續發言）員警A ：這裡，這還有一個號碼呢？車牌？員警B ：就... 就這兩個阿。員警A ：不是！這是摩托車的！367 捏！（夾雜B 員警發言：...367）被告：帥哥！不然這樣好不好！你全程錄影啦！不然到時候我車上錢不見怎麼辦？（夾雜員警A ：我這邊有，我這邊都開的），不然！他一直翻我東西。員警A ：不然，我直接看好不好？你裡面有放什麼錢？被告：我順便加水一下好不好？被告：就跟你說我這邊沒什麼東西..你還這樣。員警A ：裝水，這邊沒辦法裝水。被告：老闆娘！跟你借一些水（被告與老闆娘對話... ），帥哥！叫你們同事不要這樣。員警A ：你不要跑嘛！跑來跑去的（夾雜被告：我哪有跑），我想說你不要跑來跑去，這邊看就好。被告：這是你就坦白跟我說了，要查！我也配合你了！員警A ：我知道你非常配合（夾雜被告之語模糊），有看到引擎號碼嗎（國語）？員警B ：是不是這個號碼？（國語）員警A ：對！（國語）員警B ：A32TI006417 ，對阿！⑵、勘驗結果：從光碟錄影畫面得知，員警開始檢查被告使用之車輛，被告卻進入路旁快餐店，向店老闆娘借水。」、「㈢、檔案名稱：SUNP0101.avi⑴、以下為被告與查獲員警之對話譯文：員警A ：老闆叫什麼名字？不知道？被告：不知，我在打... 員警A ：沒有！我是看你知不知道名字？被告：名字，我這邊有名片啦。員警A ：你都怎麼稱呼他？被告：老闆阿！（夾雜員警A ：老闆喔）等一下！員警A ：楊俊義喔（夾雜被告：恩）楊俊義？被告：應該是啦！員警A ：不是啦！車主不是楊俊義。這個是誰的菸？被告：這是我的菸啦！（夾雜員警A ：來來我看看）員警A ：這是你的菸喔？被告：這是我的菸。員警A ：這是什麼東西？你的菸？這裡有東西阿，你是在... 被告：那什麼？那什麼東西？【夾雜員警A ：細喔阿（台語）】這不是我的喔！員警A ：這不是你的菸？被告：沒關係！你們要栽贓沒關係阿！員警A ：沒關係！我這邊都有錄影！（夾雜被告：這都有全程錄影嘛）員警A ：我是不是有問你這是誰的菸？被告：有嗎？員警A ：你真的是！有東西就有東西，還不拿出來？（夾雜被告：配合喔！配合喔！）車子又不是你的，什麼都不是？菸你的，裡面東西卻不是你的？被告：帥哥！那包真的不是我的。員警A ：你剛剛不是說是你的？被告：我又沒用。員警A ：這包不是你的！那為什麼在你的菸裡面？員警B ：全程錄影錄音啦。員警A ：為什麼在你的菸裡面？被告：沒關係！我一到地檢署！... ⑵、勘驗結果：員警雖有全程錄影，惟從蒐證錄影光碟畫面中，並未實際觀得員警於被告使用之車輛上搜出香菸及海洛因之畫面。」等語（見本院102 年7 月5 日準備程序筆錄第3~8 頁），可認被告就員警要求察看其所駕駛之車輛，雖曾表示「我敢給你們看，就知道都沒有東西」、「要查！我也配合你了」等語，惟除此之外，被告並未表示同意員警就其車輛進行搜索，且證人陳建華、吳大成於審理中均證稱，渠等當時僅跟被告說「車子我們看一下」，並未具體說要搜索車內，又當時係吳大成將車內副駕駛座門把上之該包香菸盒取出時，被告雖在旁邊，但並未取得被告之同意等語（見本院102 年12月6 日審判筆錄第8 、13、14頁），足見員警斯時亦未明確告知搜索意旨，而員警逕行自車內副駕駛座上取出該置放之香菸盒（內含海洛因1 包）並為搜索，更未取得被告之同意等情，則衡以本案員警既未明確告知被告搜索之相關意旨，而單以「車子我們看一下」此等不確定話語以論述其搜索行為，自難認被告受此告知而有搜索之認識，且其嗣後表示「我敢給你們看，就知道都沒有東西」、「要查！我也配合你了」等語，亦係因員警多次要求下所回答之話語，業難認被告有對本案搜索出於真摯性之同意。況且，參以卷附之自願搜索同意書（見偵查卷第18頁），被告因拒簽而未於該同意書上簽署等情，復依證人陳建華於審理中證稱，我們係搜索到海洛因之後，將被告帶回警察局才出具該自願搜索同意書讓被告簽名，但被告拒簽等語（見本院102 年12月6 日審判筆錄第6~7 頁），可見員警於本案搜索之前至搜索完成之期間，均未提出該自願搜索同意書供被告簽署等情，此與前揭判決意旨所示同意搜索之程序要件業有相悖。從而員警於本案搜索之時既未被告之同意，且未於搜索之前或當時將被告同意之旨記載於自願受搜索同意書，即遽以執行搜索，自不符合前開同意搜索之要件。

4、按刑事訴訟法第130 條所規定無令狀之附帶搜索，其客體僅以犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，而所謂立即可觸及之處所，則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。逾越該合法範圍，既非合法搜索（最高法院96年度台上字第1630號判決意旨參照）。查本案扣案之海洛因1包，均非在被告身上或伸手可及之處扣得，且依前開所述，本案係先執行搜索後始行逮捕，核與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件未合。

5、綜上，本件桃園縣政府警察局刑事警察大隊之員警於上揭時、地，所為搜索行為，並不合乎搜索法定程序。

（二）員警前揭搜索扣得海洛因1 包後，即依此將被告以現行犯進行逮捕，並將被告帶回警局進行驗尿及詢問程序是否亦合乎法律程序：

1、按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，刑事訴訟法第88條定有明文。查員警於前揭搜索後將被告進行逮捕，並帶回警局進行後續程序，係以有查扣到該包毒品，且有塑膠鏟管，而員警依據經驗判斷認定該包毒品係海洛因，而作為將被告以現行犯逮捕之依據，雖據證人陳建華、吳大成於審理中證述明確，並有逮捕通知書在卷可稽（見本院102 年12月6 日審判筆錄第9、12頁、偵查卷第36、37頁），然承前所述，本案員警所查扣之海洛因1 包，既屬違法搜索所取得之證據，則員警最初之搜索行為業已違法，嗣後如反肯認員警得以此違法搜索取得之證據，作為員警得合法將被告以現行犯逮捕之依據，不啻有鼓勵員警進行非法搜索之嫌，更有違搜索制度保障人權之目的，故認本案員警將被告以現行犯逮捕並帶回警局，亦有違反法律程序。

2、承上，員警於前揭時間將被告逮捕並帶回警局既已違反法律程序，嗣員警於警局時又對被告進行採尿及詢問程序，而依卷附之證據資料，員警對被告進行採尿程序，並未取得被告所簽立之同意文件，且依被告於警詢時陳稱：「有現場詢問我，我回答我不知道，你們不要栽贓我」、「（警方所採集之尿液，是否為你親自清洗尿液後，排放你尿液注入尿瓶，並封印」印的？）我拒絕回答，我要行使緘默權。」、「（你是否施用毒品？施用何種毒品？）我要行使緘默權。」、「你有無施用第一級毒品？）我拒絕回答，我要行使緘默權。」、「（你有無施用第二級毒品？）我拒絕回答，我要行使緘默權。」、「（警員所採集你的尿液呈現一、二級毒品陽性反應，你做何解釋？）我拒絕回答，我要行使緘默權。」等語（見偵查卷第9 、10頁），可認被告於警局時所受之強制採尿程序，亦非出於其真摯性之同意。再者，刑事訴訟法第205 條之2 所規定：司法警察（官）固得因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。其前提亦須為經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，且採取尿液更須有相當理由始可為之。而依上所述，本案被告所受之逮捕程序既屬違法，則難認員警得再以上開規定作為其強制採尿之依據。從而本案並無相關法律依據以為員警在警局時得對被告進行詢問、調查及採取尿液行為之依據，是本案員警所進行之前開程序，亦有違法。

（三）未依法定程序搜索所查扣之證據及嗣後因此所取得之證據，有無證據能力：

1、按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念。我國刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號判例意旨可資參照。

2、依前揭判例意旨所舉標準，本件員警不合法定程序搜索，所查扣之海洛因1 包應否賦予證據能力，本院權衡判斷如下：

⑴違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：依證人陳建華於審理中證稱，當天我們巡邏龍潭地區經過一間超商，被告的車子停在超商旁邊的巷口，當時車內沒有人，但其車輛違規停車佔據巷口出入空間，所以我們下車查看，後來被告不知道從那一間店走出來，我們就向被告要證件等語（見本院102 年12月6 日審判筆錄第6 頁），及證人吳大成於審理中證稱，我們當時係要檢查被告車內東西，因為被告車牌與車身不符，且鑰匙不是原廠，被告又無法提供行照相關資料，所以我們想要去瞭解是什麼樣的情形等語（見本院102 年12月6 日審判筆錄第14頁），可見員警當時僅係因被告違規停車，而對被告進行身分查驗，且員警嗣縱發現被告所駕駛之車輛有車牌與車身不符等相關疑義，至多僅涉及被告所駕駛之車輛是否係屬贓車，然員警卻未就此等事項進行確認，反在未合法聲請搜索票下，逕自對該車內副駕駛座門把上所置放之香菸盒進行搜索，員警之主觀意圖顯有可議。

⑵違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：按搜索，係以有票搜索為原則，無票搜索為例外，此均為保障人民之意識自主權、隱私權或財產權等基本權，以免人民受非法搜索之侵害。查本案被告為警搜索之前，僅係在外吃宵夜，而有將車輛違規停放之情事，則被告此違規行為，業僅涉及行政裁罰，員警大可對被告進行交通勸導、裁罰，然員警卻未為此等行為，反對被告所駕駛之車輛進行搜索，則認此等對被告人權之侵害已大於員警原欲保護之公共利益。

⑶犯罪所生之危險或實害：查本件被告施用毒品係戕害個人健康之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生之危害非鉅，且本案被告雖經扣得海洛因1 包，然該包海洛因重量僅毛重0.2 公克，數量非多，亦無對國家社會致生巨大危害。

⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：查本件執行搜索警員便宜行事，對法定搜索程序，多所忽略，本件排除扣案海洛因之證據能力，應足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效。

⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：施用毒品後，於數日內均可於尿液或毛髮中檢出毒品成分，尚無保全證據之急迫性，警員循聲請搜索票或依毒品危害防制條例第25條規定通知被告採驗尿液等合法途徑，均可獲得證明被告施用毒品之犯罪證據。

⑹綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法搜索所查扣之海洛因1 包，應無證據能力。不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。且依上揭已排除之證據而直接衍生之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告，亦無證據能力。

3、承上，本案員警所查扣之海洛因1 包，既屬違法搜索所取得之證據而認無證據能力，則基於毒樹果實理論，因此違法取得之證據而再行取得之證據，即包括強制採集之尿液、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等，亦應認無證據能力。

五、綜上事證，本案警員違法搜索扣得之海洛因1 包，及嗣後採取之尿液及將此尿液送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明均無證據能力，而被告亦自始至終均否認犯行，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級、第二級毒品之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。