臺灣桃園地方法院102年度訴字第506號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第506號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

翁茂城

選任辯護人

張義閏律師

選任辯護人

謝清昕律師

被告

施龍泉

選任辯護人

紀亙彥律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2090、2093、2094號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣翁茂城於101 年7 至9 月間，暫住在施龍泉位於桃園縣觀音鄉○○村00號房屋內（該處亦為施龍泉開設之汽車修理場，下稱富源房屋），翁茂城基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年7 月底左右，在富源房屋中，以每公克2000元之價格販賣3 包（共約3 公克）甲基安非他命予施龍泉，然交付甲基安非他命當時施龍泉尚未給付價金，後施龍泉認價格過高，即於101 年8 月25日晚間將其中2 包甲基安非他命放回，且放置新臺幣（下同）2000元於該處，作為購買剩下1 包（約1 公克）甲基安非他命之價金，並於當日晚間7 時52分許以其持用之行動電話門號0000000000號撥打翁茂城所持用之行動電話門號0000000000號（渠等以下所使用之電話門號均相同）與翁茂城聯繫談妥（即附表一編號4 所示之通話），翁茂城接獲後即基於販賣第二級毒品之犯意，以上揭方式出售2000元之甲基安非他命1 包予施龍泉。

二、施龍泉於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2611號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算一日確定；又於97年間（起訴書誤為「99年間」）因施用毒品案件，經同法院以98年度壢簡字第1145號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1000元折算一日確定；另於97年間（起訴書誤為「99年間」）因過失致死及肇事逃逸等案件，經臺灣高等法院以99年度交上訴字第62號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月確定，上揭4 罪再經臺灣高等法院以100 年度聲字第489 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，於100 年2 月10日入監執行，並於101 年2 月16日因縮短刑期假釋出監，嗣於101 年4 月23日因保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。竟仍與翁茂城基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於101 年8 月24日晚上8 時55分至10時52分間由翁茂城向姓名年籍不詳、綽號「不點」之成年人以6 萬元販入約1 至2 兩之甲基安非他命，並於當日晚間11時左右經其以0000000000門號手機與施龍泉之0000000000門號手機聯繫後，在上開富源房屋將甲基安非他命交予施龍泉，請施龍泉尋買家售出，然嗣施龍泉向翁茂城稱其並未賣出，而將該甲基安非他命置於上開富源房屋翁茂城之衣櫥內之CD 盒 中讓翁茂城自行取回，翁茂城遂將部分甲基安非他命取回交還「不點」、剩下約1 兩甲基安非他命請施龍泉再尋機販賣，惟施龍泉稱該毒品因品質不好故無法賣出，翁茂城遂於101 年8 月25日左右至富源房屋將該1 兩甲基安非他命取回；後於101 年9 月6 日上午，翁茂城再度接續前揭犯意，以上開門號手機傳送如附表二編號1 簡訊予施龍泉上開門號手機之方式，告知施龍泉尋找買家將上揭1 兩甲基安非他命以6 萬元售出，並於同日上午11時54分至下午3 時46分左右將該甲基安非他命交予施龍泉，施龍泉遂基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，聯絡其友人即綽號「珊珊」之黃文珊購毒，惟黃文珊因已向他人購買且不滿意翁茂城交予施龍泉販賣之甲基安非他命之品質而無向渠等購買之意，施龍泉以簡訊告知翁茂城後（即附表二編號6 、8 之簡訊），翁茂城即以電話指示（即附表二編號12之譯文）施龍泉將該甲基安非他命置於富源房屋上開CD盒中。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局桃園機動查緝隊報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言；又按刑事訴訟法第158 條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又依司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨及最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照），觀諸上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。被告翁茂城、施龍泉偵查中以被告身分到庭應訊所為之供述，檢察官未命其於供前供後具結，並無違法；且被告2 人於審理時皆經本院以證人身分傳喚到庭陳述，並經交互詰問，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除以上之證據外，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之證據與理由

一、犯罪事實一部分：該部分事實，經被告翁茂城於本院審理時坦承不諱，核與購毒者即共同被告施龍泉所述相符（北檢偵19169 卷第144 頁），且有附表一編號4 之通訊監察譯文在卷可稽，該部分事實足堪認定。

二、犯罪事實二部分：訊據被告翁茂城對於其向「不點」購入甲基安非他命後以上揭方式委請施龍泉為其尋找買家「珊珊」而未賣出一事坦承不諱，惟矢口否認有何意圖營利而販入第二級毒品之情；被告施龍泉則承認有意圖販賣而持有甲基安非他命之情。經查：

（一）被告翁茂城於本院審理時具結證稱於101 年8 月24日晚上我拿了1 或2 兩甲基安非他命給施龍泉，請他拿去賣掉，但施龍泉沒有賣掉，就打電話給我說他把毒品放在他富源房屋衣櫥裡面一個放CD的盒子即我們在電話中所稱的「保險箱」裡，叫我自己拿回去，我有去拿，但拿1 兩還是2兩忘記了，我把拿回去的甲基安非他命交還給藥頭，另外1 兩就在當天或隔天請施龍泉再去賣看看，後來施龍泉向我說這1 兩甲基安非他命的品質不好，人家不要，後來我有拿回來，應該是我去富源房屋向施龍泉拿的，但是時間過了很久，我也不能確記我是在何處向施龍泉拿回來的，或是施龍泉主動拿回來還我，我也忘記了；101 年9 月6日上午，我先去新屋處理其他事情，後來就將8 月24 日向施龍泉拿回來的1 兩甲基安非他命再叫給施龍泉處理，我於當日傳給施龍泉附表二編號1 的簡訊，「新車」是講甲基安非他命，「自備六萬」指的是甲基安非他命1 兩6萬元，施龍泉後來傳給我如附表二編號3 的簡訊我不知道是什麼意思，他傳簡訊給我的時候我不知道珊珊是何人，後來我們被一起帶到警局時，我才知道珊珊是施龍泉的女友，應該就是黃文珊，附表二編號8 的簡訊，是指施龍泉說藥腳昨天才向其他人購買甲基安非他命，故沒有要向我們買的意思，該藥腳（即簡訊中的「她」）應該就是「珊珊」，我回覆附表二編號9 的簡訊予施龍泉，意思是既然賣不掉，也沒有辦法，等我向觀護人報到（因我在假釋期間，需定期向地檢署觀護人報到）完，我就去向施龍泉把甲基安非他命拿回來，但我向觀護人報到完後，我應該沒有去向施龍泉把甲基安非他命拿回來，我於當日17時27分打電話（即附表二編號12之譯文）要施龍泉將那1 兩甲基安非他命放在富源房屋的「保險箱」（即衣櫥中的CD盒）內，就把那一兩甲基安非他命繼續留在施龍泉那邊，但我不是要送給施龍泉，我忘記何時將該1 兩甲基安非他命拿回來了，後來我就把甲基安非他命交還給「不點」了，之後應該就沒有將這1 兩甲基安非他命給施龍泉去賣了，請施龍泉幫忙賣的1 兩甲基安非他命我是向我的藥頭即綽號「不點」之人所購等語綦詳（本院卷第145 至149 頁），與施龍泉於101 年9 月14日偵訊時及本院審理時證稱附表一編號4 之譯文中，「保險箱」是一個放在富源房屋衣櫥裡面的CD盒，「兩張版」的意思應該就是2 克甲基安非他命，「兩個」就是兩包甲基安非他命，就是2 克，後來我有拿走1 克，所以翁茂城問我「就是拿一個就對了」；附表一編號1 至3 的譯文應是翁茂城叫我找人看有沒有人要買1 兩甲基安非他命，「不點」則是翁茂城的朋友，現在應該已經過世了，附表二編號1 至5 譯文中「新車」是指甲基安非他命、「自備6 萬」指1 兩要賣6 萬元、「珊珊」是我一位叫黃文珊的朋友，翁茂城要我去問有沒有人要買該1 兩甲基安非他命，我叫珊珊來買這1 兩的甲基安非他命，後來我不知道為什麼她就沒有買，附表二編號6至10譯文是翁茂城叫我問人家要不要買，我就打電話問黃文珊，黃文珊說她不要買，故翁茂城回覆我說黃文珊嫌甲基安非他命品質不好也沒辦法，翁茂城應該知道我找的買家是黃文珊，因黃文珊到我的富源房屋來的時候，翁茂城有看過她一次，我有向翁茂城介紹她，附表二編號12譯文是指我把賣不出去的甲基安非他命放到富源房屋衣櫃中放CD的盒子裡，後來翁茂城有把該甲基安非他命拿回去等情相符（本院卷第150 至153 頁），且有上揭譯文附卷可稽，上情自堪認定，亦可見附表一編號4 之譯文與附表一編號1 至3 之譯文係指不同之二事，而附表一編號1 至3 之譯文反與附表二所示各譯文有關。而被告2 人雖否認有何意圖營利而販入甲基安非他命之情，惟參諸附表一編號1、2 之譯文，被告翁茂城於尚未向藥頭「不點」取得甲基安非他命前，即於101 年8 月24日晚間8 時55分電告施龍泉「不點去處理了」（即附表一編號1 譯文），甫過2 小時又電告施龍泉「處理好了」，施龍泉竟更不待翁茂城要求，主動稱「好，那我過去」（即附表一編號2 之譯文），且欲於拿到毒品後立即脫手賣出，足見被告施龍泉於「販入」之階段已與被告翁茂城有將該批毒品販售他人之犯意聯絡甚明。

（二）按販賣行為，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，雖被告翁茂城稱該毒品係其向「不點」以6 萬元購入，施龍泉賣出後應給其3 到5 萬元云云，然被告2 人既係於購入後立即找尋不特定買家出，若非有利可圖，當無可能甘冒重典而以低於購入價格轉售之理，更何況翁茂城於案發當時並無工作，然竟能有足夠資金販入1 至2 兩支甲基安非他命並欲立即轉手售出，顯見其有意圖營利販入毒品之動機甚明；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，故本件被告2人係基於營利意圖而販入甲基安非他命之情甚明。

（三）雖施龍泉於本院準備程序及審理中作證之初先稱翁茂城有請我幫他賣2 、3 次甲基安非他命，他說1 兩賣6 萬元，但我口頭上答應要幫忙問有沒有人要買，實際上我並沒有去幫他問云云（本院卷第41、42、150 、151 頁），然「珊珊」為施龍泉友人，又與翁茂城有過一面之緣，且自上情觀之，翁茂城之目的只要毒品順利賣出即可，並無詳細過問購毒者身分之意，若施龍泉果欲敷衍翁茂城，大可虛構一實際上並不存在之人或以翁茂城並不認識而無法再為查證之人為買家即可，可見施龍泉該部分所述核屬卸責之詞，不足為採。且施龍泉證稱101 年8 、9 月間，我與翁茂城交情不好，因翁茂城向我借富源房屋說要戒毒，要去地檢署向觀護人報到，且王明雄說翁茂城住在家裡不快樂，剛好我也沒有住富源房屋，我就借他住，也沒有算租金，結果翁茂城某個星期一去報到之後，又給我繼續住下去，一直到該屋電費單據來了之後，我看到電費要8 千多元，我就一直碎碎念要翁茂城繳電費等語（本院卷第150 頁），與翁茂城證稱「（辯護人問：你有無與施龍泉約定如果這一兩甲基安非他命賣出，要給施龍泉什麼好處？）最主要我會給他這一兩甲基安非他命，叫他幫我處理，是因施龍泉一直向我要富源房屋的租金，租金連水電費一個月是八千元。（辯護人問：依據你前述，你在富源房屋住的期間，你總共欠施龍泉多少租金？）施龍泉從頭到尾就是向我要八千元，我實際上住在那邊約一兩個月，住不久。（辯護人問：你在住富源房屋期間有無付過租金？）沒有。（辯護人問：是不是你請施龍泉處理完這一兩甲基安非他命，你就可以不用支付這八千元的租金？）不是，因為他幫我處理完之後，我才有錢可以付給他。」等語（本院卷第149 頁）相符，足見翁茂城當時之經濟狀況非佳、與施龍泉交情亦非甚好，渠等之所以合作販入甲基安非他命並伺機賣出，僅係因施龍泉欲向翁茂城催討電費，渠二人可自販賣甲基安非他命之營利中各自取得利益，滿足所需之故。

（四）另起訴意旨雖認被告翁茂城於101 年8 月24日及25日以附表一編號1 、2 、4 之通話內容與施龍泉聯繫，以2000元販賣1 公克甲基安非他命予施龍泉，然翁茂城於本院審理時證稱我與施龍泉於101 年8 月24日之通話（即附表一編號1 至3 的譯文）與附表一編號4 譯文所講的是不同的事，我和施龍泉在譯文中所講的「兩個」就是2 克、通常我們所稱的「一輛」就是1 兩，「（檢察官問：（提示101偵19169 卷第135 頁第2 個問答）你於偵訊時證稱當日你拿回去的安非他命，你交還給藥頭，另外1 兩就請施龍泉再去處理看看，你的意思是否是再請施龍泉找藥腳賣掉的意思？）對。我向檢察官所稱的該段內容所發生的事是101 年8 月24日的事情，與101 年8 月25日上開譯文的事情是不同的事情。（檢察官問：為何你於偵訊中，檢察官提示101 年8 月24日及101 年8 月25日之譯文你說是同一件事情？）應該是搞錯了，因為一兩是我叫施龍泉去我家那邊拿的，一兩也不是兩、三千元可以買得到。而且當時這兩天的譯文是接在一起問我的，所以我就搞混了。」等語（本院卷第146 頁），再綜合被告2 人前揭證述與附表

一、二之譯文觀之，可見101 年8 月24日與101 年9 月6日（即附表一編號1 至3 、附表二譯文）被告2 人所談及之事項為向「不點」購入的1 至2 兩甲基安非他命，而101 年8 月25日（即附表一編號4 譯文）所談及者為翁茂城售予施龍泉的1 克甲基安非他命，且雖施龍泉於審理中亦稱附表一編號1 至3 與附表一編號4 講的是同一件事情，然其亦證稱「（檢察官問：（提示偵字第19169 號見第68頁101 年8 月24日門號0000000000號與門號0000000000號通訊監察譯文）所指何意？）「不點」好像是翁茂城的朋友，但是他好像已經死掉了，內容應該就是在講甲基安非他命，他是叫我處理甲基安非他命，處理的意思就是叫我找人，看有沒有人要買，他這一次是叫我處理一兩。（

0000000000與000000 0000 通訊監察譯文）電話中你所稱「保險箱」、「兩張版」所指為何？這通電話所指何意？）... 「兩個」就是兩包甲基安非他命，就是2 克。後來我有拿走1 克，所以翁茂城問我「就是拿一個就對了」。」等語（本院卷第151 頁），更足證101 年8 月24日被告2 人電話中所談及者與同月25日為不同批、重量不同之甲基安非他命。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按意圖營利而販入毒品，即為販賣罪之著手，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議結論參照）。故核被告翁茂城於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪，於事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告2 人間就事實欄二之部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人基於同一販賣第二級毒品之犯意，於101 年8 月24日、9 月6 日接續欲將該批毒品賣出，其時間緊接、行為密切，為接續犯。起訴意旨雖未就施龍泉101 年8 月24日之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及之101 年9 月6 日部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告翁茂城所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴意旨認其101 年8 月24日及25日之行為應論以一販賣既遂罪，而與101 年9 月6 日部分之販賣未遂罪分論併罰，尚有誤會。被告施龍泉曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告2 人於事實欄二之行為，已屬販賣第二級毒品之著手，而尚未既遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告施龍泉並依刑法第71條就法定刑有期徒刑、罰金部分先加後減，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅減輕之。末查，被告翁茂城於事實欄一販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅為其友人施龍泉一人，足見該次被告翁茂城販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，衡諸其販賣之毒品數量僅有1 克、所得僅有2000元之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以該次之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，且於本院審理時終能坦認犯行，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告翁茂城事實欄一所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其該次所犯販賣第二級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。另事實欄二部分，販賣之數量多達1兩，且販賣之對象為不特定之人，其犯罪情節顯為嚴重，自無情輕法重而應予酌減之情。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品（最高法院102 年台上字第4630號判決）。

1、就事實欄一部分：被告翁茂城於警詢中供稱：我沒有賣施龍泉，我是請他云云（北檢偵19169 卷第14頁），對於販賣毒品一情全未承認；於偵訊中檢察官提示附表一編號4 譯文後，供稱：我交給施龍泉甲基安非他命請他幫我賣掉，結果他沒有賣掉，我後來有拿回來，一部份交還給藥頭，另外1 兩就請施龍泉再去處理看看，於101 年9 月6 日又再與施龍泉繼續「處理」那1 兩甲基安非他命云云（北檢偵19169 卷第135 頁），除並未供述販毒之對象即為施龍泉外，依其偵查中所言，其毒品交易尚未完成而僅達未遂階段，自與販毒既遂罪之構成要件不合。

2、就事實欄二部分：被告翁茂城於警詢中僅供稱是拿甲基安非他命給施龍泉，並未收錢云云（北檢偵19169 卷第14頁），於偵查中雖坦承有請施龍泉將甲基安非他命賣出一情（北檢偵19169 卷第135 頁），然其於本院審理時僅承認意圖販賣而持有，對於意圖營利而向「不點」販入毒品一情仍矢口否認（本院卷第160 頁背面）；而被告施龍泉於偵查中一再供稱「（問：你究竟有無替他處理（按：即替翁茂城販賣毒品）？）沒有。」、「我不是要幫他（即被告翁茂城）賣」、「我當時也沒有向翁茂城拿到安非他命」云云（北檢偵19169 卷第114 頁、桃檢偵2094卷第68頁），故被告2 人自無本項減刑寬典之適用，併此指明。

（三）爰審酌被告2 人正值青壯，不思憑己力經營謀生，竟漠視毒品之危害性，復為本案販賣毒品等犯行，毒品若經散布，將令買受毒品者、受讓施用者沉迷於毒癮，無法自拔，並可能衍生其他刑事犯罪之潛在危險，對國家、社會治安、個人健康之傷害可謂影響深鉅，及販賣毒品之數量、所生危害，與事實欄一部分被告翁茂城先矢口否認，後終能坦白犯行之犯後態度；於事實欄二部分被告2 人之分工情形，被告施龍泉直至本院審理時仍供詞反覆、被告翁茂城雖一度否認犯行，惟於本院審理時對大部分情形多能據實以陳之犯後態度，暨被告2 人智識、素行、生活情狀等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告翁茂城行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25 日 施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，而被告翁茂城所犯各罪之宣告刑，均屬不得易科罰金或易服社會勞動，不論依修正前或修正後刑法第50條之規定，均得併合處罰及定應執行刑，從而，前開新法之修正，對於被告翁茂城尚無何有利或不利之影響，非屬法律變更，自應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定，定其應執行刑，附此指明。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409 號、90年度台上字第1849號判決參照）。扣案之行動電話一具含門號0000000000號SIM 卡為被告翁茂城所有，係其為事實欄一販賣毒品犯行所用之物，扣案之行動電話二具各含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各為被告翁茂城、施龍泉所有，為其等犯事實欄二販賣毒品犯行所用之物，有如附表所示之通聯紀錄在卷可查，自應依該項規定對其等在各該犯行項下宣告沒收，而上揭物品既遭扣案，自無一部或全部不能沒收之問題，爰不另為不能沒收時追徵其價額之諭知。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。故被告翁茂城於事實欄一販賣第二級毒品所得2000元，自應依該項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；事實欄二部分之毒品既尚未賣出，亦無證據被告2 人已先收取販毒之價金，自無法依本項規定沒收，併此敘明。

肆、無罪部分（即起訴書事實欄一（三）部分）：

一、公訴意旨另以：被告施龍泉基於販賣第二級毒品之犯意，於101 年9 月13日上午10時7 分許，傳送內容為「茂兄，能找輛車給我發表一下嗎」之簡訊（即附表三編號1 之簡訊）與翁茂城，暗示欲向被告翁茂城取得重量1 兩之甲基安非他命，以販售與他人。此時被告翁茂城便與被告施龍泉共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同日上午11時20分許，在被告翁茂城位於桃園縣中壢市○○路00巷0 號住處，由被告翁茂城將重量1 兩之甲基安非他命交與被告施龍泉，被告施龍泉旋持向某不詳之人聯繫販賣甲基安非他命事宜，惟未成功售出，遂於同日上午11時56分許，傳送簡訊與被告翁茂城，告知「他不肯」等語，被告翁茂城亦回覆「瞭解」等語（即附表三編號6 、7 之簡訊）。嗣被告施龍泉再於不詳時間、地點，將上開甲基安非他命返還被告翁茂城。因認被告2 人另涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第656 號判例意旨參照）。再依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、起訴意旨認被告2 人此部分涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非以（一）被告2 人供述、（二）通訊監察譯文為其論據。經查，施龍泉於偵查中先稱當時是向翁茂城拿一克甲基安非他命，「（問：（提示通聯譯文）究竟101 年9 月6 日及9 月13日，翁茂城有無拿安非他命給你幫他賣？）有，9 月6 日好像是拿一兩，後來有還翁茂城。9 月13日應該也是拿一兩，後來二次都沒有賣掉，都還他了。... （問：為何方稱你在101 年9 月6 日及9 月13日有向翁茂城拿一兩安非他命？）我有拿但是沒有人要。（問：有拿還是沒有拿？）有拿。（問：但剛剛你又說沒有拿？）因為時間跳來跳去。」云云（桃檢偵2094卷第69至70頁）；本院準備程序時稱當時我只是想跟翁茂城要8 千多元的電費，翁茂城說他沒錢，等一下「不點」來時再跟「不點」拿錢還我，叫我跟「不點」調錢，但這樣就等於是我跟「不點」借錢，我就不要，所以後來「不點」來了，我就走了云云（本院卷第44頁）；本院審理時則證稱附表三編號1 至6 的譯文中，我傳給翁茂城「找輛車給我發表一下」的簡訊，意思是指叫翁茂城給我1 兩甲基安非他命，我去問有沒有藥腳要買，翁茂城說「你快到你打給我，我拿下去」是指翁茂城會把甲基安非他命拿下來，我到翁茂城龍門路的家後，翁茂城就拿1 包甲基安非他命（應該是1 兩）下來，我就向翁茂城說我沒錢、需要用錢，翁茂城就說要約他的朋友「不點」過來借我錢，但「不點」來了之後，「不點」就在他的車上（當時該車位在翁茂城家樓下）說不肯借我錢，我就回翁茂城簡訊說「他不肯」，當天我沒有幫翁茂城找買家云云，除其供詞反覆，已難盡信外，「不點」係翁茂城的朋友，與施龍泉並不熟識一節，為被告2 人供述在卷（本院卷第44頁、），既當時施龍泉已在翁茂城住處樓下，翁茂城亦已經下樓，理應由翁茂城居中為施龍泉洽談斡旋借款事宜，如何可能留施龍泉一人與之接洽，而僅以簡訊告知翁茂城「不點」不肯借款之可能，故施龍泉所述顯不可採。另翁茂城於本院審理時證稱101 年9 月13日施龍泉傳送「找輛車給我發表一下」簡訊應該是指要找我拿甲基安非他命，施龍泉來我龍門路住處的時候，我有下樓，但是我並沒有拿甲基安非他命給他，我和施龍泉感情雖然沒有很好，但是大家都很熟了，所以施龍泉沒有說要我交給他甲基安非他命做什麼，我就會交給他，這一次施龍泉沒有說要我給他多少份量的甲基安非他命。當時電話打完，我有約我的藥頭「不點」過來，但是施龍泉來我家時，「不點」還沒有過來，所以我沒有東西給施龍泉等語，而偵查時檢察官又從未訊及翁茂城有關此部分之犯罪事實，依附表三之通訊監察譯文又只能證明被告2 人確有於翁茂城龍門路住處見面及施龍泉將「某人不肯作某件事」之情告知翁茂城，卷內並無任何證據證明附表三編號6 簡訊之「他不肯」的「他」即係指施龍泉所尋來之毒品買家無誤，且不論依翁茂城或施龍泉之說法，皆無法證明被告2 人有意圖營利而販入甲基安非他命及施龍泉確有尋到毒品買家洽談購買甲基安非他命等事實，被告2 人對於翁茂城是否確有拿甲基安非他命下樓交予施龍泉一事所供亦不一致，此部分公訴人所舉證據及卷內資料，業經本院逐一調查，仍未能獲被告有罪之確切心證，尚有合理懷疑存在，致無從形成被告有罪之確信，此部分既乏積極明確之證據足證被告2 人有販賣第二級毒品未遂之情，即難以該罪相繩。揆諸首開說明，自應就此部分為被告2 人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條、第51 條 第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。