臺灣桃園地方法院102年度訴字第542號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第542號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李沈祥

義務辯護人　黃柏彰律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1540號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、甲○○㈠前因(1) 持有槍枝、(2) 製造子彈、(3) 持有刀械及(4) 脫逃案件，經本院以93年度訴字第1555號判決就其前揭所犯之罪，各判處有期徒刑3 年、1 年6 月、2 月及5 月，應執行有期徒刑4 年9 月，嗣甲○○就前揭(1) 至(4) 所示各罪提起上訴，惟前揭(3)(4)所示之罪因其撤回上訴而確定，而前揭(1) 、(2) 所示之罪則經臺灣高等法院以94年度上訴字第3171號判決撤銷原判決後，各改判有期徒刑3 年及1 年6 月，應執行有期徒刑4 年2 月確定；㈡另因贓物案件，經本院以93年度壢簡字第6 號判決，判處有期徒刑4 月確定；㈢另因偽造文書案件，經本院以93年度壢簡字第1076號判決，判處有期徒刑3 月確定；㈣又因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以93年度易字第217 號判決，判處有期徒刑1 年確定；㈤復因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1243號判決，各判處有期徒刑8 月及6 月，應執行有期徒刑11月確定。嗣前揭㈠至㈣所示各罪經臺灣高等法院以96年度聲減字第444 號裁定，定其減刑後應執行有期徒刑4 年8 月，而前揭㈤所示之罪，亦經前開裁定定其減刑後應執行有期徒刑6 月，並與前揭應執行刑4 年8 月接續執行，於97年9 月3 日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於99年2 月2 日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，而分別為下列犯行：

（一）基於在公共場所賭博、提供賭博場所與聚眾賭博之犯意，自100 年10月（起訴書誤載為100 年11月26日，業經公訴

宮對面鐵皮屋，充為不特定人得任意出入參賭之公眾得出入之賭博場所，聚集不特定賭客來此以其供應之骰子及碗公等賭具賭博財物。甲○○於上開期間內，曾與賭客親自對賭，其賭博方法係以丟擲骰子在碗公內比點數大小論輸贏，每次押注最少新臺幣（下同）100 元，如賭客擲出4顆骰子同色，甲○○從中抽取100 元之抽頭金，如賭客擲出5 顆骰子同色，甲○○從中抽取100 元至200 元不等之抽頭金，藉此牟利。

（二）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非依法令不得持有、轉讓，且屬中央衛生主管機關明令公告禁止之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100 年12月25日某時起至26日為警查獲前某時止，在上開賭博場所，將甲基安非他命取出後放置於吸食器內提供在場賭客蕭成忠、張光鎊、徐智一、劉興錦、吳家豪、古文豪、古明昇（起訴書誤載為古文明）等人施用，以此方式轉讓甲基安非他命予蕭成忠、張光鎊、徐智一、劉興錦、吳家豪、古文豪、古明昇。

（三）明知具有殺傷力之子彈及槍砲之主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，屬違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有寄藏，竟於100 年12月26日前某日，在桃園縣平鎮市○○○○○○○○○○號「阿海」之成年男子之託付，代為寄藏如附表一編號1 至4 所示具有殺傷力之子彈21顆（起訴書誤載為22顆）及編號5 所示霰彈子彈1 顆、編號6 所示土造金屬槍管5 枝（屬公告之槍砲主要組成零件），自斯時起未經許可而寄藏之。嗣於100 年12月26日12時10分許，在上開賭博場所為警查獲，並扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情。

二、證據名稱：

(一) 被告甲○○於警詢、本院審理時之自白。

(二) 證人蕭成忠、張光鎊、徐智一、劉興錦、吳家豪、古文豪、古明昇於警詢中之證述。

（三）證人即查獲員警蕭文維於偵查中之證述。

（四）桃園縣政府平鎮分局尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府平鎮分局檢體紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告。

（五）內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書。

（六）桃園縣政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表、現場照片。

（七）內政部102年8月1日內授警字第0000000000號函。

（八）扣案如附表一所示之物。

三、論罪部分：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法運輸、轉讓及販賣，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，不得轉讓。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」。是修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照）。

（二）核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；就事實一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實一㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏槍子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪。被告轉讓屬禁藥之甲基安非安非他命前之持有第二級毒品甲基安非他命行為，為其後轉讓行為所吸收，不另論罪。

（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨同此見解）。本案被告自100 年10月起迄同年12月26日間為止，反覆密接提供賭博場所、聚眾賭博與賭客對賭之行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，而各成立一罪。再被告以一經營行為，同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

（四）被告基於同一之轉讓目的，於密切接近之時、地，轉讓甲基安非他命予蕭成忠、張光鎊、徐智一、劉興錦、吳家豪、古文豪、古明昇，其各行為間之獨立性極為薄弱，而難以強行分開，依一般社會健全觀念，應評價為刑法上之一行為，始為合理，從而，被告以一個轉讓禁藥即甲基安非他命之行為，同時提供甲基安非他命予蕭成忠、張光鎊、徐智一、劉興錦、吳家豪、古文豪、古明昇施用，係一行為而觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重處斷。

（五）再按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。是被告自100 年12月26日前幾天起寄藏上開具有殺傷力之子彈21顆、霰彈槍子彈1 顆、土造金屬槍管5 枝，迄至100 年12月26日為警查獲時，期間寄藏上開子彈、槍砲主要組成零件之行為，為繼續犯。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例暨82年度台上字第5303號判決意旨可資參照）。被告未經許可，同時寄藏前揭具有殺傷力子彈21顆、霰彈槍子彈1 顆部分，屬單純一罪。又被告未經許可，同時寄藏前揭扣案之具有殺傷力之子彈21顆、霰彈槍子彈1 顆、土造金屬槍管5 枝，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪處斷。

（六）又被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（七）另公訴意旨認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，惟被告既自白係受「阿海」之託保管上揭子彈，所為該當寄藏，公訴人上揭所述，容有誤會，然既屬同一項之罪名，自無庸變更起訴法條。至檢察官起訴書雖漏列刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪，惟與其所犯意圖營利聚眾賭博罪、未經許可寄藏子彈罪分別有上開裁判上一罪之法律關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。

（八）又扣案如附表一編號1 至2 所示具有殺傷力之制式子彈6顆、編號3 至4 所示具有殺傷力之非制式子彈15顆、編號5 所示具有殺傷力之霰彈子彈1 顆，經送鑑驗結果均認有殺傷力，而如附表一編號6 所示土造金屬槍管5 枝屬槍砲主要組成零件，詳如前述，除其中如附表一編號1 所示制式子彈經試射用罄、編號2 所示制式子彈經採樣試射用罄2 顆、編號3 所示非制式子彈經採樣試射用罄4顆、編號4所示非制式子彈經採樣試射用罄1 顆、編號5 所示霰彈子彈經試射用罄，均因擊發而失其子彈之外型及效用，均非具有違禁物之性質外，其餘扣案如附表編號2 至4 、6 「應沒收品項、數量欄」所示之物仍屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告未經許可寄藏槍砲主要組成零件犯行下宣告沒收之。另附表一編號7 所示扣案碗公1 個、骰子16顆、監視器含螢幕1 組、編號8 所示現金1,350 元分別係被告所有且供本件賭博犯罪所用、所得之物，編號9 所示吸食器2 組、玻璃球3 個，為被告所有供轉讓甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷，及證人蕭成忠、張光鎊、徐智一、劉興錦、吳家豪、古文豪、古明昇證述明確，分別併依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定於被告賭博、轉讓禁藥犯行下宣告沒收。扣案如附表二所示匕首、十字弓，經送鑑定認非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，霰彈槍零件組1 支、工業用火藥底火1 包認不具殺傷力，金屬彈殼組合直徑8.9mm 非制式子彈1 顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，金屬彈殼組合直徑8.7mm 非制式子彈1 顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，手槍槍身1 支、手槍滑套2 個、槍支零件組1 批（含金屬彈簧、金屬板機、金屬擊錘、金屬撞針、金屬管狀物、金屬棒狀物、土造金屬槍管半成品1 支、未貫通金屬槍管2 支）均非屬公告之槍砲主要組成零件、子彈彈殼13個係非制式金屬彈殼、子彈彈頭8 顆係非制式金屬彈頭、空氣手槍2 支，單位面積動能未超過16焦耳、鋼珠子彈2 瓶、電子磅秤1 台、分裝袋8 個、氣瓶1 包、電鑽車床1 台、砂輪機1 台、固定老虎鉗1 台、電鑽頭1 包、切割機1 台，均非違禁物，海洛因3 包（毛重1.01公克、0.92公克、3.98公克）、海洛因殘渣袋9 個、削尖吸管2 支，均無證據證明與本案有關聯，爰均不予宣告沒收。

（九）被告行為後，刑法第50條已有修正，並於102 年1 月23日經總統公布，並於同年月25日生效施行，關於數罪併罰之規定，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。再按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」、「受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」，刑法第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。本件被告所犯三罪，其中賭博罪，屬得易科罰金之罪，另所為之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪，屬不得易科罰金之罪，而轉讓禁藥罪部分，依刑法第41條第1 項規定，屬不得易科罰金之罪，但符合得易服社會勞動之要件，比較新舊法之結果，因法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄第3 號可資參照），修正後刑法第50條之規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後第50條規定，併此敘明。

四、本案經檢察官與被告2 人於達成協商之合意（合意內容如主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項，改依協商程序，於協商合意範圍內為協商判決。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第2 項，藥事法第83條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段。

六、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第2項之規定，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上