臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1771號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　102年度審訴字第1771號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

余玉芬

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第3977號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、余玉芬前於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第50號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月29日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第79號、89年度毒偵字第1202號為不起訴處分確定。於90年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第1639號判處有期徒刑10月確定（於本案不構成累犯）。詎仍未戒除毒癮，竟復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，於102 年3 月27日某時，在其新竹縣新竹市○○街00號居所內，先以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣其因另案遭通緝，於102 年3 月28日晚間7 時許，為警在新竹縣新竹市○○街00號旁緝獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、證據名稱：

（一）被告余玉芬於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時之自白。

（二）新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、臺灣先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。

（三）臺灣高等法院被告前案紀錄表。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1 項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度台非字第274 號判決意旨參照）。經查：被告①於93年間另因販賣毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第790 號判處有期徒刑9 年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1533號撤銷原判決，改判處有期徒刑7 年2 月，又上訴後，經最高法院以95年度臺上字第239 號駁回上訴確定；②同年間再因施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第13號分別判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，上揭②案件，嗣經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1014號裁定減刑，各減其宣告刑2 分之1 後，再與不得減刑之①案件合併定應執行刑為有期徒刑7 年5 月確定，入監執行後，於100 年1 月13日假釋出監，假釋期間自100 年1 月13日起至101 年2 月20日止；嗣③於假釋期間內之100 年12月31日下午3 時前某時，又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度審訴字第401 號判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決書各1 份在卷可稽，揆諸前揭規定及說明，被告於假釋期間更犯有期徒刑以上之③案件，被告所犯上開①②案件併合執行後，所准許之假釋將依刑法第78條第1 項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，於本案均尚不構成累犯，公訴意旨認被告成立累犯，並請求依累犯規定加重其刑，尚有誤會，附此敘明。

（三）爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮治療及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段。

五、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事庭法 官 楊廼伶