臺灣桃園地方法院102年度訴字第211號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第211號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

胡宏富

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第19360 號、第19605 號），本院判決如下：

主文

事實

一、胡宏富明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟分別為下列行為：

㈠於民國101 年9 月5 日晚間8 時許，在桃園縣中壢市世紀廣場KTV 包廂內，胡宏富透過綽號「阿洛」之友人吳振有介紹而認識真實姓名年籍不詳、綽號「小堅」之成年男子，「小堅」即向胡宏富提議可共同販賣愷他命以營利，分工模式為「小堅」向外購入愷他命並負責連繫毒品交易對象，約定交易時間、地點，胡宏富則負責依「小堅」指示前往交易地點與買家見面，交付愷他命與收取價款，胡宏富可依販賣之愷他命價額為新臺幣（下同）300 元或1,000 元而從中抽取70元或150 元之報酬，謀議既定，「小堅」即於101 年9 月5日晚間9 時許，在桃園縣中壢市延平路之漁市場，將搭配門號0000000000之SAMSUNG 牌手機（序號：0000000000000000）交付給胡宏富作為公機之用。嗣胡宏富與「小堅」共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年9 月19日接近晚間12時許前某時，由「小堅」先以不詳管道、不詳價額向他人購入愷他命11包（驗前淨重合計22.5890 公克，驗餘淨重合計22.3459 公克），並於101 年9 月19日接近晚間12時許，在其位在桃園縣中壢市○○路000 號8 樓電梯出口右邊第2 間之租屋處，將上開愷他命11包交予胡宏富，伺機販售，而胡宏富未及依「小堅」指示將愷他命出售他人，即於101 年9 月20日凌晨0 時20分許，在桃園縣中壢市○○路00巷00號前，因遭巡邏員警盤查而同意員警搜索其背包與騎乘之機車，遭警方在隨身背包中扣得愷他命11包。

㈡胡宏富於101 年9 月20日凌晨0 時20分遭警方查獲後，於同日經吳振有繳納保證金獲釋後，復萌生與「小堅」共同販賣愷他命之意圖，於獲釋後迄同年9 月22日晚間11時前之期間，在「小堅」位在桃園縣中壢市○○路000 號8 樓電梯出口右邊第2 間之租屋處，取得「小堅」所交付其自不詳管道、不詳價額向他人購入愷他命10包（扣除已販售之2 包，驗前毛重合計11.09 公克，驗餘毛重合計11.07 公克，詳後述），並依循先前約定之販賣分工模式，由「小堅」負責連繫買家，確認交易時間、地點，胡宏富出面交付愷他命與收取價款。於101 年9 月22日晚間11時前某時，「小堅」與真實姓名年籍不詳之男性買家連繫後，談妥愷他命交易事宜，胡宏富即前往桃園縣中壢新明夜市附近之全家便利商店前，販售2 包愷他命予該不詳之人，並收取600 元之款項。嗣於101年9 月23日凌晨0 時18分許，在桃園縣中壢市○○路000 號前，警方徵得胡宏富之同意後搜索其隨身物品與騎乘之機車，在安全帽中扣得愷他命8 包，另扣得搭配門號0000000000之SAMSUNG 牌手機（序號：0000000000000000）1 具、販賣愷他命所得600 元。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。其餘非供述證據部分，亦非公務員違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告胡宏富對上開犯罪事實，於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱，且有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等附卷可稽（見偵字第19605 號卷，第12至14頁、第16至24頁；偵字第19360 號卷，第16至19頁、第21頁、第24至28頁），而被告於101 年9 月20日凌晨0 時20分及101 年9 月23日凌晨0 時18分遭警方扣得之白色結晶11包（驗前毛重24.7890公克，驗前淨重22.5890 公克，驗餘淨重22.3459 公克）、白色結晶體8 包（驗前毛重11.09 公克，驗餘毛重11.07 公克）均經檢出第三級毒品愷他命成分或呈現愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告等附卷可佐（見偵字第19605 號卷，第25頁、第50至51頁；偵字第19360 號卷，第55頁），另被告使用之門號0000000000與「小堅」所使用之門號0000000000、0000000000於101 年9 月間確有密集通聯紀錄，有遠傳資料查詢附卷可參（見偵字第19360 號卷，第57至84頁、第96至98頁），足徵被告自白與事實相符。

二、按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度臺上字第4860號判決意旨參照）。所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手（最高法院101 年度臺上字第5762號判決意旨參照）。查，被告於本院審理中供稱：101 年9 月20日凌晨0 時20分許遭警方查獲的愷他命11包，是「小堅」於101 年9 月19日接近晚間12時許交付給伊的，交付地點是「小堅」位在桃園縣中壢市○○路000 號8 樓電梯出口右邊第2 間之租屋處，至用以連繫運送愷他命地點、時間相關事宜之門號0000000000手機則是「小堅」於101 年9 月19日晚間12時許前就已經交付給伊，而且「小堅」於101 年9 月19日接近晚間12許交付本次扣案11包愷他命前，就已交給伊4 、5 次愷他命，「小堅」第一次交付愷他命給伊的時間約是101 年9 月初，並且同時交付上開門號手機給伊等語（見本院卷，第93頁反面至94頁反面），於本院準備程序中供稱：伊幫「小堅」賣毒品，如果每包賣300 元，伊就抽70元，如果是大包可以賣1,000 元，伊可以抽150 元等語（見本院卷，第17頁反面），於警詢中供稱：伊於101 年9 月5 日晚間8 時許，在桃園縣中壢市世紀廣場KTV 包廂內，透過綽號「阿洛」之男子認識「小堅」，「小堅」說要讓伊賺錢，伊就幫「小堅」送毒品，「小堅」於101 年9 月5 日晚間9 時許，在桃園縣中壢市延平路之漁市場，將門號0000000000手機交付給伊，作為公機之用，每次要運送愷他命的時候，「小堅」會撥打上開公機門號與伊聯絡，並告知伊送達毒品之時間、地點、對象。「小堅」都是當面將愷他命交付給伊，並於每日中午12時打電話給伊，約定見面地點，伊再將販毒所得交給「小堅」等語（見偵字第19360 號卷，第9 頁正反面至第10頁正面），於偵查中供稱：伊於101 年9 月5 日開始替「小堅」送愷他命，次數約30、40次左右，地點都在中壢、平鎮的KTV 、旅館。小包愷他命賣300 元，伊可以抽取報酬70元，大包愷他命賣1,000元，伊可以抽取報酬150 元，俟伊與「小堅」見面時，「小堅」會將報酬給伊，伊不會預先扣下等語（見偵字第19360號卷，第38頁、第102 頁），證人吳振有於本院訊問中結證稱：伊的綽號是「阿洛」、「阿振」，是伊先認識「小堅」，後來伊有介紹「小堅」給被告認識等語（見本院卷，第25頁反面），依此，被告於101 年9 月5 日透過綽號「阿洛」之吳振有認識「小堅」，並與「小堅」於101 年9 月5 日開始，即共同謀議販賣愷他命予不特定多數人以牟利，分工方式為「小堅」提供愷他命予被告，並由「小堅」將販售地點、時間與對象以電話告知被告，被告依指示前往約定地點交付愷他命予買家並收售價款，嗣被告再將販賣愷他命所得價款交予「小堅」，被告再按販賣之愷他命價款為小包300 元或大包1,000 元，從中抽取70元或150 元作為個人獲利，「小堅」即於101 年9 月5 日晚間在桃園縣中壢市延平路之漁市場，將門號0000000000手機交付給伊，作為公機之用。此外，本院審酌愷他命價格不斐，取得不易，他人斷不可能無償供給愷他命予「小堅」，堪認「小堅」應係以不詳管道向他人購入愷他命，況「小堅」既係將取得之愷他命交由被告販售，顯見「小堅」在購入愷他命之際已存有營利意圖，準此，本件被告既與「小堅」共同販售愷他命，且由「小堅」擔任提供愷他命之角色，被告對於「小堅」向外價購愷他命以及購入目的在於販賣營利等節，實難諉稱不知，甚且以此行為分擔模式（即被告交付愷他命，「小堅」購入愷他命並連繫交易對象）達成販賣愷他命之目的，顯然，被告並非遲至101 年9 月19日晚間近12時許收受「小堅」交付愷他命11包後，因受「小堅」慫恿，方萌生販賣意圖，被告之販賣意圖早於「小堅」於101 年9 月19日晚間近12時交付愷他命予被告前某時，以不詳方式購入愷他命11包之時，業已存在，然因被告尚未賣出即遭警方查獲，揆諸上開最高法院101 年度臺上字第5762號判決意旨，就事實欄一㈠部分，被告所為核屬意圖營利而販入，未及賣出之販賣愷他命未遂。

三、就事實欄一㈡扣案之愷他命8 包部分，被告固於本院審理中供稱：這8 包愷他命是「小堅」於101 年9 月22日接近晚間12時許交付給伊，地點同樣是在「小堅」的租屋處，這8 包愷他命尚未賣出就遭警方查獲。至於101 年9 月22日晚間11時許，伊在中壢市新明夜市附近全家便利超商販售的2 包愷他命，是「小堅」於101 年9 月21日晚間不詳時間交付給伊的，當時總共收受15包愷他命等語（見本院卷，第94頁正面），然參以其手寫之販賣愷他命紀錄所示（見偵字第19360號卷），第40次販賣愷他命之地點為中壢夜市全家便利店，販售數量為2 包，購買人為一男子，時間則為101 年9 月22日晚間11時，且被告於101 年9 月21日至22日間，僅有此次販售紀錄；惟參以被告上開供述內容以觀，其取得「小堅」交付15包愷他命時間為101 年9 月21日晚間某時，並於9 月22日接近晚間12時許再收受「小堅」交付8 包愷他命，則被告於101 年9 月21日晚間某時迄9 月22日接近晚間12時許之期間，先後自「小堅」處取得23包愷他命，然被告於101 年9 月23日凌晨0 時18分僅遭警方扣得8 包愷他命，基此，被告於101 年9 月21日晚間某時迄9 月23日凌晨0 時18分期間至少已向外販售15包愷他命，然何以被告均未記載在手寫之販賣紀錄中，卻獨記載101 年9 月22日晚間11時之販售紀錄，實堪質疑，是以，在查無其他事證之情形下，本院尚難以被告審理中單一供述，遽認其分別於101 年9 月21日晚間某時及9 月22日接近晚間12時許，分別自「小堅」取得15包與8 包愷他命。另查，被告於偵查中供稱：伊於101 年9 月20日遭警方查獲後，是「小堅」請人幫伊辦理交保，伊也還回去找「小堅」，幫他運送毒品。101 年9 月23日凌晨0 時18分遭警方扣得之愷他命是「小堅」放在伊這裡的，由伊幫忙送，伊於9 月22日晚上送2 包愷他命到中壢夜市，後來在回家途中被查獲等語（見偵字第19360 號卷，第38頁、第101頁），佐以被告於101 年9 月20日因證人吳振有代為繳納保證金10,000元後為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官釋放，業據證人吳振有於本院訊問中結證在卷（見本院卷，第25頁正面），且有臺灣桃園地方法院檢察署收受訴訟案款通知單附卷可證（見偵字第19605 號卷，第35頁），則被告應係於101 年9 月20日獲釋後，迄9 月22日晚間11時販售2 包愷他命前之期間，自「小堅」處取得10包（連同販售之2 包）愷他命並伺機販售，此結論恰與被告於偵查中所述101 年9 月22日晚間11時販售2 包愷他命後，在返家途中遭警方查獲剩餘8 包愷他命之情節相符。

四、被告之指定辯護人固辯稱：就被告於101 年9 月22日晚間11時許，在桃園縣中壢市新明夜市附近全家便利超商販售2 包愷他命部分，除被告自白外，並無監聽譯文、線報、買家或相關證人指述佐證被告自白，被告是否確實成功販售2 包愷他命，實有疑問，應僅成立販賣第三級毒品未遂云云。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院92年度臺上字第4387號判決意旨參照）。本件事實欄一㈡部分，除有被告自白外，被告使用之門號0000000000與「小堅」使用之門號0000000000於101 年9 月22日晚間9 時32分迄11時19分，有多達10次之通聯紀錄，有遠傳資料查詢雙向通聯紀錄在卷可查（見偵字第19360 號卷，第73頁反面至74頁正面），依被告所供述之販毒分工模式，顯見被告應係與「小堅」連繫交易毒品事宜。再者，被告確於101 年9 月23日凌晨0 時18分遭警方扣得8 包愷他命，凡此均可佐證被告之自白應非子虛，被告之指定辯護人所辯，核屬無稽。

五、論罪科刑：

㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有上開毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣行為之實施，惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕。公訴人認此部分應成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未恰，已如上述，惟基本事實同一，應由本院依刑事訴訟法第300 條之規定，變更原起訴法條審理。另被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（被告此部分持有之第三級毒品純質淨重並未超過20公克，不構成單純持有之犯罪）。公訴人固認被告於販售2 包愷他命後，繼續持有扣案愷他命8 包之舉尚構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100 年度臺上字第5655號判決、99年度臺上字第6944號判決意旨參照）。循此而論，被告於101 年9 月20日迄同年9 月22日晚間11時販售2 包愷他命前之期間，自「小堅」處取得10包愷他命，並於101 年9 月11日晚間11時販售2 包愷他命後，其持有剩餘8 包愷他命自不另成立意圖販賣而持有愷他命犯行。被告與綽號「小堅」之人就上開各次犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又其所為上揭二次犯行，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。被告於偵查及本院準備程序、審理中均坦認起訴書所載基本事實，固然就事實欄一㈠部分，本院認定之適用法律與起訴書所載相異，然自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度臺上字第3626號判決意旨參照），究不能因法律評價之異同而否定被告自白之效，是被告二次犯行均應因毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院102 年度臺上字第687 號判決意旨參照）。查，本件被告一再堅稱愷他命來源係綽號「小堅」之人，且被告於本院審理中供稱：「小堅」之真實姓名為唐志強，伊會知道「小堅」本名是因為桃園分局拿指認照片給伊指認云云（見本院卷，第94頁反面），惟綽號「小堅」之人是否即為唐志強，除被告單一指述外，卷內別無其他事證可資佐證被告所述屬實，從而，本院尚難遽認「小堅」即為唐志強。其次，縱認被告所述「小堅」為唐志強乙節屬實，而唐志強確於101 年11月6 日下午4 時5 分在桃園縣中壢市中山路與永興街口遭警方查獲持有愷他命2 包（毛重分別為0.48公克、45.08 公克），嗣經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，有桃園縣政府警察局保安警察大隊102 年5 月29日桃警保大行字第0000000000號函暨刑事案件移送書在卷可按（見本院卷，第55至56頁），然唐志強係因轄區員警執行巡邏勤務，在桃園縣中壢市中山路與永興街口隨機查獲其在該址施用愷他命香菸，並遭警方扣得愷他命2 包，警方並非依據被告所提供之情資或先前已掌握唐志強有販賣毒品之情資方前往查獲，亦有桃園縣政府警察局保安警察大隊102 年5 月14日桃警保大行字第0000000000號函暨職務報告在卷可佐（見本院卷，第50至51頁），況唐志強亦未因販賣愷他命致遭偵查或審判，僅因持有愷他命逾純質淨重20公克犯行，遭本院以102 年度審易字第130 號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，則本案自不存有因被告供出毒品來源而查獲共犯之情形，無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，容有大盤毒梟，中、小盤之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，其態樣非可一概而論。從而，販賣行為所造成危害社會之程度，自不可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查，被告就事實欄一㈠所犯，僅止於未遂階段，未生毒品流入社會之惡害，就事實欄一㈡所犯，犯罪所得亦僅600 元，相較於大、中盤毒販，僅屬零星小額，要屬販毒通路之底層小販，殊難與跨國販運或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，等量齊觀，再者，被告所為僅係依指示交付毒品、收款之跑腿角色，並非販賣毒品之主導者，惡性較之隱身幕後之販毒操盤者，顯屬輕微。況被告犯罪後積極供出毒品上游供檢警追查，縱使最終徒勞無功，無法因而破獲其他販毒共犯，然可見其悔悟之心，被告之犯罪情節、惡性均非重大難赦，倘逕科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，尤無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔。從而，本件被告所為二次犯罪情狀，處以法定之最低度之重刑仍嫌過重，在客觀上顯足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰就被告上開二次犯行，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，力求個案量刑之允當，並與前開毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑事由，依法遞減之。

㈣爰審酌被告應可知悉毒品向為政府嚴厲取締之違禁物，且危害國民健康與社會治安至鉅，尤以愷他命日漸取代海洛因或甲基安非他命，成為青年學子吸食之主流毒品，其仍意圖牟利而販入愷他命伺機販售，並曾成功販售愷他命予他人乙次，所為非但助長愷他命之流通，更顯其漠視法令與政府禁毒政策，所為誠屬不當，惟念及其犯後坦認犯行，態度尚佳，對於減省司法資源尚有裨益，暨其智識、素行、生活情狀等一切情狀，就其各次犯行分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，而被告所犯各罪之宣告刑，均屬不得易科罰金或易服社會勞動，不論依修正前或修正後刑法第50條之規定，均得併合處罰及定應執行刑，從而，前開新法之修正，對於被告尚無何有利或不利之影響，非屬法律變更，自應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定，定其應執行刑，附此指明。

六、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查，被告於101 年9 月20日凌晨0 時20分許遭警方扣得之白色結晶11包（驗前毛重合計24,7890 公克，驗前淨重合計22.5890 公克，取樣0.2431公克鑑驗，驗餘淨重合計22.3459公克）送交鑑定機關鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為84.8% ，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可證（見偵字第19605 號卷，第50至51頁、第53至54頁）；另被告於101 年9 月23日凌晨0 時18分許遭警方扣得之白色結晶體8 包（驗前毛重合計11.09 公克，取樣0.02公克鑑驗，驗餘毛重合計11.07 公克）送交鑑定機關鑑驗後，檢驗結果呈現愷他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告附卷可稽（見偵字第19360 號卷，第55頁），均屬違禁物無訛，應各依刑法第38條第1 項第1 款之規定，在被告販賣愷他命未遂犯行、既遂犯行之宣告刑後分別為沒收之諭知。又毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨參照），衡情將毒品由包裝袋中倒出，仍不免有部分殘留於袋內，難以完全析離，是上揭各包裝袋（11袋、8 袋）自會留存愷他命顆粒，應視為愷他命之一部，連同愷他命一併沒收。

㈢按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。再按數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸正犯連帶沒收之法理，為連帶沒收之諭知，以避免重複執行之不當結果。惟就實際執行觀點而言，若犯罪所得業經扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒收之必要。至於犯罪所得如未經扣押，仍應以可得確定而屬於犯罪所得本身之金錢或替代物為限，方得逕行執行沒收，此際，該犯罪所得因仍屬可得確定之物，亦無諭知連帶沒收之必要。故在正犯實行犯罪而其所得為替代物且未經扣押，亦非屬可得確定之物時，既不能逕對正犯所有之一般財產直接執行沒收，為避免對正犯間之財產重複執行，始有諭知連帶追徵或以其財產抵償之必要（最高法院102 年度臺上字第496號判決意旨參照）。查，就事實欄一㈡部分，被告販賣愷他命所得現款600 元，核屬販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，且不再將取得愷他命之成本扣除。其次，因本次販賣所得600 元業已扣案，可逕予執行沒收，依上開說明，無諭知連帶沒收之必要。

㈣動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，門號0000000000之申請人固為案外人余宗霖，有家樂福電信股份有限公司家樂福電信字第0000000000號函暨電信用戶基本資料表附卷可按（見偵字第19360 號卷，第85至86頁），惟搭配門號0000000000之SAMSUNG 牌手機（序號：0000000000000000）係「小堅」交付予被告用於連繫販賣愷他命事宜所用之物，業據被告於警詢中供承在卷（見偵字第19360 號卷，第9 頁），堪認上開手機與門號之實際所有權人為共犯「小堅」無訛，且為被告供事實欄一㈠、㈡販賣愷他命犯行所用之物，基於共犯責任共同原則，上揭搭配門號0000000000之SAMSUN G牌手機應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。