臺灣桃園地方法院103年度訴字第214號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第214號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐啟誠

被告

黃鈺茹

共同指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

被告

朱偉助

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4591號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐啟誠前因㈠竊盜案件，經本院96年度易字第468 號判決判處有期徒刑1 年10月確定；又因㈡竊盜等案件，經臺灣高等法院96年度上易字第2739號判決判處有期徒刑10月，共2 罪，經各減為有期徒刑5 月，定應執行有期徒刑9 月確定；嗣經㈢臺灣高等法院97年度聲字第1601號裁定就前開㈠、㈡所示之罪刑合併定應執行有期徒刑2 年6 月確定。另因㈣違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）97年度訴字第506 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，定應執行有期徒刑8 月確定；因㈤竊盜案件，經新竹地院97年度易字第770 號判決判處有期徒刑5 月確定。嗣前開㈣、㈤所示之罪刑經新竹地院98年度聲字第177 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年確定，並與前揭㈢更定之刑接續執行，於民國100 年2 月2 日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於100 年8 月14日假釋期滿未經撤銷，視為以已執行論（於本件均構成累犯）。

二、徐啟誠、黃鈺茹明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於向毒品上游取得不詳數量之甲基安非他命後，伺機銷售牟利。適於102 年5 月25日潘景發欲施用甲基安非他命，便央請朱偉助幫忙打電話聯繫徐啟誠及黃鈺茹，朱偉助即基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於同日下午3 時34分許，持其所使用之0000000000門號行動電話與黃鈺茹使用之0000000000門號（下稱上開門號）行動電話（下合稱為上開門號行動電話）聯繫，由黃鈺茹於電話中與朱偉助達成以新臺幣（下同）1,000 元販賣毛重約0.2 公克甲基安非他命1 包予潘景發之合意後，即由徐啟誠駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱上開小客車）搭載黃鈺茹共同前往址設桃園縣龜山鄉○○街00號之健筌有限公司門口，於同日下午3 時50分許，由徐啟誠交付上開數量之毒品予潘景發並收取上開價金而獲有利潤。

三、徐啟誠、黃鈺茹另共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於102 年5 月26日上午10時許黃鈺茹先使用上開門號行動電話與萬盛宏【綽號「茂仔」，所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予徐啟誠、黃鈺茹之犯嫌，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第5858號追加起訴，現繫屬於臺灣苗栗地方法院審理中】使用之0000000000門號行動電話聯繫，隨後於同日上午11時許在苗栗縣竹南鎮龍山路樂神遊藝場外停車場以2,000 元向萬盛宏購得毛重約1 公克之甲基安非他命，除供己施用外，亦伺機銷售牟利。適於102 年5月27日下午4 時37分許，黃鈺茹使用上開門號行動電話與林配鋐使用之0000000000門號行動電話聯繫，達成以1,000 元販賣毛重約0.2 公克甲基安非他命1 包予林配鋐之合意後，徐啟誠即駕駛上開小客車搭載黃鈺茹共同前往林配鋐位於桃園縣龜山鄉○○街00巷0 號之住處樓下，於同日下午4 時40分許，由徐啟誠交付上開數量之毒品予林配鋐並收取上開價金而獲有利潤。

四、嗣經警對黃鈺茹使用之上開門號實施通訊監察，並於102 年10月3 日晚間9 時許，在臺北市○○區○○路00號停車場內，查獲徐啟誠、黃鈺茹2 人，循線查悉上情。

五、案經苗栗縣政府警察局通宵分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告徐啟誠、黃鈺茹、朱偉助（下各稱為徐啟誠、黃鈺茹、朱偉助，合稱為被告3 人）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、徐啟誠、黃鈺茹及其2 人之辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力【見103 年度訴字第214 號卷（下稱本院卷）第69頁、第219 頁】，朱偉助迄至言詞辯論終結前亦未爭執，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告3 人、徐啟誠及黃鈺茹之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、實體部分：上開事實，業據被告3 人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱【見102 年度偵字第5958號卷（下稱偵卷一）第70頁至第71頁、第76頁至第78頁、第87頁至第88頁背面、第91頁至第91頁背面，102 年度他字第407 號卷（下稱他字卷）第86頁背面至第87頁、第173 頁至第173 頁背面、第174 頁背面、第198 頁至第199 頁、第210 頁背面，本院卷第68頁背面、第147 頁背面、第218 頁背面、第234 頁背面至第235 頁】，核與證人徐啟誠、黃鈺茹、萬盛宏於警詢及證人朱偉助、潘景發、林配鋐於警詢及偵查時之證述（見偵字卷第58頁至第59頁、第76頁至第78頁、第87頁背面至第88頁背面、第96頁至第96頁背面、第103 頁至第103 頁背面，他字卷第68頁背面至第69頁背面、第86頁背面至第87頁、第97頁背面至第98頁、第257 頁背面）大致相符，復有上開門號之通訊監察書、上開門號與萬盛宏使用0000000000門號之通訊監察譯文、上開門號與朱偉助使用0000000000門號之通訊監察譯文、上開門號與林配鋐使用0000000000門號之通訊監察譯文、查獲徐啟誠及黃鈺茹毒品案現場照片、苗栗縣警察局通宵分局103 年5 月20日宵警偵字第0000000000號函暨附件103 年5 月17日偵查報告書（見偵字卷第133 頁至第134頁、第144 頁至第146 頁、第158 頁，本院卷第93頁至第95頁）等在卷可稽，足認被告3 人上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而，被告3 人本件犯行事證均已臻明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核徐啟誠、黃鈺茹就上開事實欄二、三所為之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（如附表編號一、二所示）。

㈡按所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪予以物質上或精神上之助力，使其易於實施之積極或消極行為，亦即予正犯以便利，使其易於實施犯罪行為而言。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、82年度台上字第5918號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查朱偉助本件基於幫助潘景發施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為潘景發與黃鈺茹聯繫購毒事宜，嗣後徐啟誠與黃鈺茹亦因此與潘景發在附表編號一所示之時間、地點完成毒品交易，惟並無積極證據證明朱偉助有何參與施用毒品之犯罪構成要件行為，自應論以幫助犯，故核朱偉助所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。

㈢徐啟誠、黃鈺茹各次為販賣毒品而持有毒品之低度行為，均為各次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣徐啟誠、黃鈺茹就如附表編號一、二所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤徐啟誠、黃鈺茹就其等所犯販賣第二級毒品罪各2 罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥又徐啟誠有上開事實欄一所載之前案科刑與執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈦復徐啟誠、黃鈺茹於偵查及本院審理中均各自白如附表編號

一、二所示之所有犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其等所犯上開各罪均減輕其刑。

㈧次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院100 年度台上字第6027號判決意旨參照）。再按如在被告之供述之前，有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑被告所供述之人為提供被告販賣毒品來源之人，即因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101 年度台上字第1607號判決、100年度台上字第6293號判決意旨均可資參照）。查徐啟誠、黃鈺茹到案後於警詢時即已經供承其等販毒之毒品來源為綽號「茂仔」之萬盛宏（見偵字卷第69頁、第84頁背面），經本院函詢苗栗縣政府警察局通宵分局本件是否因徐啟誠、黃鈺茹之供述而查獲萬盛宏時，經該分局於103 年5 月20日以宵警偵字第0000000000號函函覆稱：於監聽黃鈺茹所持用上開門號之期間，於102 年5 月26日發現上開門號有與一名年籍不詳男子持用之0000000000門號聯絡，並談論到購買毒品及碰面交易情事，經本分局檢據資料聲請通訊監察0000000000門號，發現該門號已在苗栗縣政府警察局苗栗分局通訊監察中，經查證發現持該門號對外販毒之人為萬盛宏。嗣於102年10月3 日徐啟誠、黃鈺茹到案後，於製作警詢筆錄時提示該日譯文（見偵字卷第70頁、第87頁），徐啟誠、黃鈺茹坦承譯文內容就係向萬盛宏購買毒品且有碰面完成交易之事實，於實務中徐啟誠、黃鈺茹如未坦承萬盛宏販毒情事，本分局就無法再追查萬盛宏之販毒事證，於徐啟誠、黃鈺茹供承之前並無其他偵查作為而對萬盛宏涉有於102 年5 月26日販毒予徐啟誠、黃鈺茹之犯嫌有合理懷疑；本分局於上開門號通訊監察期間，只於102 年5 月26日發現黃鈺茹有與萬盛宏聯繫購買毒品情事，且苗栗縣政府警察局提供通訊監察萬盛宏使用門號與黃鈺茹持用上開門號之譯文資料，係102 年7月10日，本分局遂不知於102 年5 月25日之前，萬盛宏有無販賣毒品予徐啟誠或黃鈺茹，也無其他偵查作為知悉萬盛宏於102 年5 月25日前涉有販賣甲基安非他命毒品予徐啟誠、黃鈺茹2 人之犯嫌等語（見本院卷第94頁至第95頁）。是依據上開函文，通宵分局於監聽黃鈺茹所持用上開門號之期間，雖聽及黃鈺茹有與0000000000門號之使用人聯繫購買毒品之事，縱嗣後查證知悉該門號之持用人係萬盛宏，然迄至徐啟誠、黃鈺茹到案之前，該分局並未有合理懷疑萬盛宏是否涉有該次販毒罪嫌而實施偵查，係因徐啟誠、黃鈺茹警詢時之證述始行追查萬盛宏於102 年5 月26日之販毒罪嫌，並據此報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查而提起公訴，有苗栗縣警察局通宵分局刑事案件宵警偵字第0000000000號報告書（見偵字卷第50頁至第53頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第5958號追加起訴書及萬盛宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可佐，堪認本件徐啟誠、黃鈺茹於102 年5 月27日販毒予林配鋐（即附表編號二之犯行）之毒品來源確實係萬盛宏無訛，且查獲萬盛宏並與徐啟誠、黃鈺茹之供述有因果關係，惟審酌徐啟誠、黃鈺茹為求小利鋌而走險販毒，其等所為犯罪動機、情節均尚不至於得以免除其刑之程度，故僅就其等所為如附表編號二所示之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，且依刑法第66條之規定，得減輕其刑至3 分之2 。

㈨又觀之毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯各次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101 年度台上字第49號判決意旨參照）。故徐啟誠、黃鈺茹雖均供稱其等所為附表編號一所示犯行之毒品來源亦係萬盛宏云云，惟依據前開通宵分局函文內容（見本院卷第95頁），嗣後該分局並未因其等之供述而查獲萬盛宏於102 年5 月25日前所涉販毒予其等之罪嫌，其等之供述僅使檢警機關得以查獲萬盛宏於同年月26日之販毒犯行，然此尚難認與其等所為如附表編號一所示之犯行有直接關聯，揆諸前開說明，徐啟誠、黃鈺茹此部分犯行即無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。

㈩復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查徐啟誠、黃鈺茹共同所為如附表編號一所示之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其等此次販賣毒品之對象僅潘景發一人，販賣之數量亦僅有0.2 公克，金額僅有1,000 元，所獲利益甚微，徐啟誠、黃鈺茹為毒品交易之下游，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認其2 人此次販賣毒品之犯罪情節非重，且犯後又均坦承犯行，深具悔意，而其等所犯之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑為無期徒期或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，縱令已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，然與其等之犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就徐啟誠、黃鈺茹所犯如附表編號一所示之犯行予以酌量減輕其刑。至就徐啟誠、黃鈺茹共同所犯附表編號二之犯行部分，均已依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定減輕其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其二人刑之餘地。而徐啟誠所犯如附表編號一、二所示之犯行，同時具有累犯加重及上揭減輕之事由【附表編號一同時具有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之減輕事由，附表編號二同時具有毒品危害防制條例第17條第2 項及同條第1 項之減輕事由】，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後遞減之。另朱偉助幫助潘景發實行犯罪行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。爰審酌徐啟誠、黃鈺茹忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，鋌而走險販賣毒品，且甲基安非他命流毒無窮且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其等危害社會治安甚鉅，徐啟誠、黃鈺茹仍罔顧及此而共同為如附表編號一、二所示之犯行，朱偉助明知施用毒品足以戕害身心，可能誘發潛在犯罪而損及社會治安，竟仍幫助潘景發向徐啟誠、黃鈺茹取得毒品施用，被告3 人之犯罪動機、目的及手段均非可取，惟念及被告3 人犯後均已坦承犯行，堪認尚有悔意，兼衡其等之生活狀況、智識程度、素行、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表主文欄（徐啟誠、黃鈺茹部分）及主文（朱偉助部分）所示之刑，並就朱偉助所犯幫助施用第二級毒品罪部分，定其易科罰金之折算標準，及參酌徐啟誠、黃鈺茹販賣毒品之罪數等情狀，就其2 人所犯如附表所示各罪，均定其應執行之刑如主文所示。沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」查徐啟誠、黃鈺茹各次共同販賣毒品之所得金額（如附表編號一、二所示）雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，分別於其等所為各次犯行之罪刑項下各諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

2.又徐啟誠、黃鈺茹2 人共同所為附表編號一、二所示犯行時使用之上開門號行動電話，黃鈺茹於本院審理時供稱上開門號SIM 卡已經折斷丟棄等語（見本院卷第240 頁至第240 頁背面），徐啟誠陳稱搭載上開門號之行動電話亦已經丟棄在垃圾場了等語（見本院卷第240 頁背面），既均已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

3.又朱偉助所犯幫助潘景發施用第二級毒品罪時所使用之0000000000門號行動電話，朱偉助於審理時供承該門號SIM 卡係公司辦給其使用，並非其所有等語（見本院卷第238 頁），且該行動電話及SIM 卡均未扣案，卷內復無證據證明尚屬存在而未滅失，爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第59條、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗到庭執行職務。