臺灣桃園地方法院103年度訴字第32號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第32號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許銘宗

選任辯護人

李權宸律師

　　　　　　黃國雄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18737 號、102 年度毒偵字第4025號），本院判決如下：

主文

事實

一、許銘宗明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，詎：

㈠、意圖營利，基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，於民國102 年9 月10日下午，在桃園縣楊梅市楊湖路向真實姓名、年籍不詳，綽號「大哥」之成年男子，以新臺幣（下同）23萬元之價格販入如附表編號一之第一級毒品海洛因5 包、編號二之第二級毒品甲基安非他命6 包，並自斯時起非法持有之，俟機對外販售予不特定人得利。

㈡、另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月12日下午8 時，在桃園縣中壢市○○路00號9 樓之17，分別以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧及將海洛以捲煙之方式，施用甲基安非他命、海洛因各1 次。

二、嗣於102 年9 月12日下午9 時5 分，許銘宗駕駛車號0000-00 號自小客車途經桃園縣中壢市大同路與中平路口，因交通違規經警攔查，警經其同意搜索該車後扣得附表所示之海洛因5 包、甲基安非他命6 包及電子磅秤1 臺，並採集其尿液送驗，結果呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應。

三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、查被告許銘宗於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，均具證據能力。

二、關於本案搜索之合法性，被告許銘宗於本院審理時辯稱：當時警察是違法搜索，警察要搜索伊時，就查出伊有毒品前科，並說車子可不可以讓他看一下，之後小隊長從車門旁拿出包包，伊就把包包搶回來，並說憑什麼看，警察就說若不同意查看，就帶回派出所，因為伊想說若不同意警察更會搜索，伊是被迫的，當場的情況下不得不同意，係因為受到精神上的壓制，以致於同意並非出於真摯，主張搜到的毒品無證據能力云云。然：

㈠、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此為學理上所稱之自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨可資參照）。是以，當證據取得係出於同意搜索時，即應審酌同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨及受搜索人之同意是否出於「自願性」等要件，以確認該無票搜索之程序是否合法暨因此扣得之物是否具有證據能力而得作為本案證據。復按所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服、外在一切情況為綜合判斷等，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院100 年度台上字第376 號、99年度台上字第4117號、99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年度台上字第1361號判決可供參酌）。

㈡、經查：本案查獲之經過，係員警先發現被告許銘宗違規紅線停車，欲取締交通違規，嗣被告下車後神色緊張，經員警發現被告車門旁邊扶手有一個包包，並請求打開查看，被告一開始雖有拒絕，並要撥打電話請律師，然撥打電話後，被告便承認包包內有毒品，並同意員警之搜索等情節，經證人即小隊長曾育桯於本院審理中證述稱：於102 年9 月12日晚間9 時左右，我們行經該地點，當時那邊是治安熱點，接近凱悅ＫＴＶ，常有毒品交易，我們也常常在那邊查獲毒品，那時候有點塞車，被告剛好把車停在旁邊，我們巡邏車先停在水果攤旁邊，是大同路還沒有經過中平路，剛好在路口旁邊，好像在中壢交流道附近。我先下車，因為當時被告是違規紅線停車，被告也下車，我盤查他。當時我們有著制服，我同事查電腦資料發現被告有毒品前科，剛開始是交通違規要勸導，他一下車的時候就神情緊張，臉色鐵青，我說你的包包可否借搜一下、看一下，一開始被告同意，後來我將包包拿起來，他就說要請律師，我就將包包放回去，當時被告有打電話，打完電話後我們還有跟他溝通，差不多過了一分鐘，他就說包包內有毒品，從我們臨檢被告交通違規到查獲被告持有毒品，時間約三、四分鐘等語明確（見本院卷第76至80頁背面）。另證人即員警鍾德賢於本院審理時證稱：當時我與小隊長曾育桯及許銘華警員編排到中壢轄區執行巡邏勤務，當時身著制服。因凱悅ＫＴＶ是在大同路與新生路，那邊有施用毒品的傾向的人比較多，所以才會到那邊巡邏。當時被告的車輛停在紅線，為取締交通違規盤查被告身分時，以隨身電腦查知被告有毒品前科，打開車門時，被告車門旁邊扶手有一個包包，曾育桯有拿起來，被告很緊張，一開始有口語上的抗拒，說那個東西你不能看，你們沒有搜索票，沒有權利看包包，後來曾育桯有放回去，我們就問他為什麼不讓我們看，他說要請律師，然後他就打電話，打完電話之後，被告態度就軟化，過了兩三分鐘後，他跟我們說車子裡面有東西，我問他是否為毒品，他就回答是，就同意我們搜索等語（見本院卷第59至62頁），及與證人即員警許銘華於本院審理時證稱：當天執行任務的時候，我的工作主要是駕駛，下車後是警戒，協助曾小隊長的一些工作，當天在我停好車之後，我有參與盤查。當時在小隊長曾育桯問被告的身分證號碼之後，小隊長曾育桯有問身上的東西是不是可以拿出來看一下，之後我們就詢問可不可以看車上有沒有物品，身上部分是同意檢視，但車上的部分被告打開車門後，對於兩樣包包神情特別在意，拒絕被看，好像有說要請律師，我們就允許他打電話，為防範他脫逃或證物被搶走，我們靠緊被告控制場面，從被告的反應判斷包包內極大可能有違禁品，所以被告掛完電話之後，曾育桯有與被告對話一兩分鐘，但我沒有仔細聽，我感覺是曾育桯有經過被告的同意打開包包，因為打開包包時被告的態度平和，與之前拒絕的態度不一樣，沒有其他激烈的口角或是搶奪包包回去的動作，他比較配合我們其他接續偵辦的動作等語（見本院卷第63至65頁），互核前開三位執勤員警之證述，均大致相符；且被告自身亦坦承其一開始不願讓員警檢視其攜帶之包包之內容物，當下有說要請律師，過幾分鐘後，想說算了，放下電話後，就承認包包內有毒品之事實（見本院卷第62頁背面、第81頁）；再經本院檢視偵查卷內之內政部警政署刑案資訊系統之被告前案紀錄表，被告於本案發生前確實有違反毒品危害防制條例之前案紀錄（見102 年度偵字第18737 號卷第12、13頁），與證人前揭證述亦屬一致；此外，再衡酌前開證人對於發現被告至查獲毒品過程均詳述歷歷，就其過程均無不合理之處，應堪認證人前開所述與事實相符，足堪採信。

㈢、被告許銘宗及辯護人雖辯以：該同意並非出於自願，係因員警出言威嚇不讓伊看包包，就帶回去派出所，故本件是違法搜索，所得證物沒有證據能力云云，然於本院審理時詢問證人即在場之員警有無上開被告所辯情事，證人曾育桯證述沒有對被告說「不讓我看沒有關係，就帶到派出所」等語（見本院卷第79頁），證人鍾德賢證稱：因為這個案子到現在已經一年多，我印象中我是沒有，當時被告有說不給我們看，說要叫律師，我們就在現場讓他打電話，但我印象中曾育桯也沒有講這句話等語（見本院卷第59頁背面至第60頁），證人許銘華亦證稱沒有聽到小隊長曾育桯說過類似被告不配合就帶回警局之言談（見本院卷第63頁背面），是被告前開辯詞是否足採，已非無疑，且觀諸前開在場員警均證稱並無恫嚇被告需配合否則要帶回派出所乙情，而證人曾育桯亦證稱：伊認知被告當時若明確拒絕搜索，亦沒有權利將他帶回派出所，若被告堅持不同意搜索，也會放他走，先前也有遇過這種情形等語（見本院卷第78頁背面至第80頁），堪信證人曾育桯既知悉渠等並無強制將被告帶回之權利，應無再執此方式強行要求被告同意提出包包供其搜查之可能；此外，被告先辯稱是曾育桯小隊長對他說不配合要帶回派出所（見本院卷第62頁背面），後又改稱是在場之三名員警都有這樣說（見本院卷第81頁），前後陳述已有不同，若被告所辯上情確屬實在，既係被告親身經歷之事，何以會有前後不同之指述，且被告出於自願書寫「自願受搜索同意書」，並於搜索扣押筆錄內之「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」之欄位內親自簽名，之後其為員警訊問時，亦表明係同意搜索，嗣於本院羈押訊問及羈押中經偵查檢察官訊問時，亦未表明員警有違反其同意為搜索等節，再於本院準備程序時（已有公設辯護人到庭為其辯護），同未爭執本案警察之搜索為違法（以上有各該訊問筆錄及準備程序筆錄在卷可佐），直至本院審理中，始辯稱其未同意員警搜索云云，足見被告係臨訟卸責，圖存僥倖之心理，不足採信。

㈣、辯護人雖辯以：被告曾搶回包包拒絕搜索，故被告不可能在沒有外力干涉情形下，自願接受搜索云云，然徵諸值勤員警當場均未曾陳稱不同意搜索即帶回派出所乙情，業據員警3人證述明確，且究係何人為上開陳述，被告所辯前後歧異，均已如前述，況被告歷經4 次訊問均否認販賣未遂犯行，於102 年12月11日始自願坦承犯行，在此期間被告既未受有何威脅、恫嚇等外力之影響，則其自白犯行，不論係出於幡然悔悟或係為謀求量刑上之減輕事由等因素，均屬被告自行評估後始出於己意為販賣未遂該等犯行之自白，審酌被告之行動或決定當係經考量自身利益之因素所為，則被告為警查獲時，經自行權衡利害關係後，於未受外力干涉之下自願接受搜索，亦非無可能，故被告事後翻異前詞，自屬空辯，顯不足採。

㈤、本案被告許銘宗經員警當場徵求其同意打開隨身包包，雖其一開始不願意打開，但經被告撥打電話後，嗣同意讓員警檢視其車內之包包等節，已如前述。又本案執行員警曾育桯等3 人係穿著警察制服執行巡邏勤務，於案發地點路口發現被告違規停車，而前往取締，故被告於第一時間見執行員警接近時，當即可知渠等身分為警察，故執行員警並無以隱匿身分之方式要求被告同意搜索之情形。再參以員警徵求被告同意之地點係在公眾往來之大同路及中平路路口，在場員警為3 人，應不致因員警人數眾多或現場空間造成被告心理上之環境壓力或令被告認為警察有壓迫其同意之暗示，且自開始時，小隊長曾育桯要求被告打開車內包包，被告即明確表示拒絕，且有表示撥打電話尋求律師之意，員警亦未阻止被告撥打電話，嗣撥打電話後始自承有毒品乙情觀察，足見被告當時精神狀態清楚、主觀意識甚強，對於搜索之要件及效果亦尚非全然無悉，且於員警臨檢至被告承認包包為毒品之時間亦僅為5 分鐘左右，期間並非甚長，而被告於撥打電話後即承認包包內為毒品，期間員警並無重複不斷徵求被告之同意，再依其智商及所受教育均屬中等程度以上，且被告既於開始時有明確拒絕，嗣於之後並未再表露堅辭拒絕之意，反而自承包包內為毒品，審酌被告之外觀舉止，尚難認被告有堅持拒絕同意搜索之意，被告雖辯稱當時認為不配合會被帶回去派出所，還是會被搜，我想他們一定會找我麻煩，之前有被保安隊抓過第二次，只要有前科就要搜，之前有聽別人說過因拒絕臨檢被帶回派出所，當場也相信警察的說法云云（本院卷第84至85頁），然綜合前開情狀考量，應足認搜索當時係有出於本人自願性同意搜索，故被告上揭辯詞，當無足採信。

五、綜上所述，本案員警於開始搜索以前更徵詢被告同意配合，顯見被告應係出於自願性、真摯性之同意，而符同意搜索之要件，應堪認定，則員警據此搜索行為而扣得之毒品等物，均屬經合法搜索程序扣案之物，均堪得採為本案之證據，辯護人辯稱本案扣案物品均屬員警違法搜索所得，不具證據能力云云，應不足採取。

三、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206 條1 項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院96年度台上字第5298號判決意旨可參。查本件判決關於扣案毒品之鑑定書，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由說明與同法第206條第1 項規定，是前開鑑定之書面報告，自有證據能力。

四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、就事實欄一、㈠部分：

１、上開犯罪事實，業據被告許銘宗於偵查中、本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見102 年度偵字第18737 號卷第77、78、95、96頁，本院卷第14、15、32、33頁及45頁背面），並有扣案如附表編號一、二之第一級毒品海洛因5 包、甲基安非他命6 包、並有桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場採證照片共5 張在卷可考（見102 年度偵字第18737 號卷第15、16、26、27、29頁），復有如附表編號一、二所示之物共11包扣案毒品可資佐證。又扣案之附表編號一之第一級毒品5 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書以102 年10月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書顯示：經以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗，鑑定結果認：⑴、送鑑粉末檢品1 包，含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重0.2 公克（驗餘淨重0.19公克，空包裝重0.22公克）。⑵、送鑑碎塊狀檢品4 包，均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重23.71 公克（驗餘淨重23.69 公克，空包裝重1.92公克），純度88.22 ％，純質淨重20.92 公克。另扣案之附表編號二之第二級毒品6 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定書以102 年9 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書顯示：經以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，鑑定結果認：

⑴、拉曼光譜法：均呈甲基安非他命陽性反應。⑵、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法：①、驗前總毛重135.09公克（包裝塑膠袋總重4.39公克）。②、隨機抽取編號A1鑑定：Ⅰ、淨重34.89 公克，取0.13公克鑑定用罄，餘34.76 公克。Ⅱ、檢出二級毒品甲基安非他命( Methamphetmine) 成分。Ⅲ、純度約98％。③、依據抽測純度值，推估編號A1至A6均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約128.08公克等情（見102 年度偵字第18737 號卷第72、74頁），確為第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命無訛，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告販賣第一級及第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡、就事實欄一、㈡部分：訊據被告迭於警詢、檢察官訊問、本院訊問、準備程序暨審理中均坦承有於事實欄所載之時地，分別以燒烤玻璃球之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次，再以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1 次（見102 年度偵字第18737 號卷第9 頁背面、第10、37、63頁，本院卷第14頁背面、第33頁、第45頁背面），又被告為警所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初驗後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）複驗，結果均確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之102 年9 月30日濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽（見102 年度偵字第18737 號卷第73頁）。復有扣案如附表編號三，被告用以測量施用海洛因之用量所使用之電子磅秤1 台可佐，綜上，足認被告自白與事實相符，堪以採信，被告犯行堪予認定。

二、論罪：

㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴、意圖營利而販入，⑵、意圖營利而販入並賣出，⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101 年第6 、7 次、第10次刑事庭會議決議參照）。查本案被告一次購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並均係伺機賣予不特定人牟利，惟尚未賣出即遭查獲，依上開決議意旨，被告已該當販賣行為之著手，惟未賣出而不遂，是核被告就事實欄一、㈠之部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪，被告以一行為同時觸犯販賣第一級毒品、第二級毒品未遂等罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

㈡、次按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。是核被告就事實欄一、㈡之部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、核被告就事實欄一、㈠所犯為毒品危害防制條例第4 條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，就事實欄一、㈡所犯為第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重減輕：

㈠、被告許銘宗前於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1062號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以95年度毒聲字第1325號裁定送強制戒治，嗣因戒治成效合格，無繼續戒治必要，於96年6 月12日戒治期滿，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第213 號為不起訴處分確定；又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院於98年11月23日以98年度審訴字第2502號判決判處有期徒刑6 月、2 月確定；另於98年間，因毒品危害防制條例案件，經本院於98年7 月27日以98年度審易字第731 號判決判處有期徒刑3 月確定；再於98年間，因竊盜案件，經本院於98年12月19日以98年度審易字第1605號判決判處有期徒刑8 月確定；另於98年間，因贓物案件，經本院於99年1 月25日以98年度易字第1143號判決判處有期徒刑4 月確定，上開各罪經本以99年度聲字第579 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於99年10月18日假釋付保護管束，並於100 年4 月11日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘則依法加重其刑。

㈡、被告許銘宗雖因販入第一級、第二級毒品而已著手實施販賣第一級、第二級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨參照）。查被告就本案事實欄一、㈠之犯行於偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理中均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前開累犯之加重部分及未遂犯之減輕部分，先加後遞減之。

㈣、按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為事實欄一、㈠所示之犯行固應非難，惟其所欲販賣之海洛因、甲基安非他命數量尚非甚鉅，所得利益仍屬有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故被告就此等部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，徒生刑罰苛酷之感，本院認即令依前開刑法第47條第1 項加重後依第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加後遞減輕之。

四、科刑：

㈠、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均足以殘害人之身體健康，除自身施用外，竟為一己之私利而販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，及其前已多次因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治、徒刑執行，卻仍漠視法令禁制，再為本件犯行，顯見並未悔悟，惟兼衡被告所欲販賣之毒品種類、數量尚非屬甚鉅，及施用毒品乃自戕身心健康為主，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金之部分定其應執行之刑，以示懲儆。

㈡、被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪係屬不得易科罰金之罪，而施用第二級毒品罪係屬得易科罰金之罪，就被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，不定應執行刑。被告可於本案判決確定後，依刑法第50條第2 項規定，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。

五、沒收：

㈠、扣案如附表編號一、二所示之物，各係查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，此有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及鑑定報告等在卷可稽，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。至包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝之海洛因、甲基安非他命一體視為毒品而併予沒收銷燬，而鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。

㈡、扣案如附表編號三所示之物，係被告所有，以供其（但非專供）本件施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據其於本院審理時供述明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定於施用第一級毒品之主文項下予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第55條、第50條第1 項但書第1 款、第51條第5 款、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張建強到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 陳佳宏