臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1176號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　104年度審訴字第1176號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐煒喨

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第2213號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、徐煒喨前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以95年度毒聲字第1068號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年12月7 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第3222號、第4171號、第5817號、第6455號為不起訴處分確定；①復於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年後之96年間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3958號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；另因②施用第

一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第1728號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；③施用第二級毒品、持有第一級毒品等案件，經新北地院以97年度易字第2063號判決分別判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；④施用第一、二級毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2561號判決分別判處有期徒刑9 月、6月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；⑤施用第一、二級毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2965號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥施用第一、二級毒品案件，經新北地院以97年度訴字第5551號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；上開①、④所示之罪刑，嗣經新北地院以97年度聲字第5700號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，另⑤、⑥所示之罪刑，亦經新北地院以98年度聲字第3566號裁定定應執行有期徒刑1 年11月確定；前揭各應執行刑與②、③所示之罪刑接續執行，於101 年10月24日縮短刑期假釋出監，迄102 年8 月10日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（其雖於假釋期間另犯⑦案，然該案判決確定後迄今已逾6 月，前開假釋已不得以其於假釋期間另犯他罪為由而加以撤銷）；⑦施用第二級毒品案件，經新北地方法院於103 年1 月28日以102 年度審易字第1045號判決判處有期徒刑5 月確定，於同年7 月11日易科罰金執行完畢（以上於本案均構成累犯）。

二、詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，仍分別基於持有進而施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月12日上午10時許，在國道一號公路三重交流道附近，以新臺幣1 萬5 千元之價格，向某姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命12包（純質淨重原逾44.2198 公克）而自斯時起持有之。復於同日中午12時40許，在桃園市○○區○○○路000 號3 樓之3 居處內，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1 次之量，置於玻璃球吸食器內燒烤俾吸取該煙氣，循此途施用第二級毒品甲基安非他命1 次；其後，另以摻入香菸再抽菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。迨是日下午5 時45分許，因沈陷昏睡之狀態，警方據報協同消防人員前往上址居處處理，惟待甦醒後隨坦認仍有前揭施用毒品之事，並即主動交出用剩之如附表編號1 、2 所示之第一級毒品、第二級毒品及其所有供本件施用甲基安非他命所用之如附表編號3 所示之物，始查知上情，後經警將之帶回採集尿液送驗，結果亦確呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命之陽性反應。

三、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、證據名稱：

（一）被告徐煒喨於偵查、本院準備程序及審理時之自白。

（二）桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣案物品收據、搜索同意書、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、檢體送驗紀錄表、查獲毒品危害防制條例「尿液」、「毒品」初步鑑驗報告單、查獲照片32張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3 紙、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書。

（三）扣案如附表所示之物品。

三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾44.2198 公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。

四、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告徐煒喨所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，復其持有為供本案施用暨用剩之第一級毒品之低度行為，則應為施用第一級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。又其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之該部分雖未據起訴，惟此與已起訴且經本院認定該當惟不另論罪之施用第二級毒品部分，在法律評價上既係屬高、低度吸收而具實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是以其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，皆為累犯，悉應依法加重其刑。又查，被告係因沈陷昏睡之狀態，警方據報協同消防人員前來其上址居處處理，待甦醒後隨坦認仍有前揭施用毒品之事，並即主動交出用剩之海洛因、甲基安非他命等各物供警查扣等情，有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表1 份可參，是此可徵其顯係本件所為施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前旋已自承斯舉，嗣復受本院之裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰皆依該規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純質淨重逾44.2198 公克之多，已為本罪成罪門檻之2 倍有餘，犯行所可能潛藏衍生之危害尚難小覷，甚具可責性，再曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，更曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定且均已執行完畢，有如前述，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，又其事後自首且始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑。

五、扣案如附表編號1 及編號2 所示之驗餘物，各為第一級、第二級毒品，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，各於對其所犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪諭知之主刑項下，分別宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號3 所示之物，屬被告所有並為供本案施用甲基安非他命所用乙情，業據其於偵查時承明，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於對其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收。

六、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。