臺灣桃園地方法院105年度訴字第676號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第676號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳啟祥

指定辯護人

張祐齊律師（法扶律師）

被告

曾文祥

選任辯護人

林冠儒律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10690 號、105 年度毒偵字第3140號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳啟祥明知甲基安非他命、愷他命係分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二級、第三級毒品，未經許可不得持有、施用、販賣；曾文祥亦明知甲基安非他命、愷他命係分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款、第3 款之第二級、第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，詎仍為下列行為：

（一）吳啟祥基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為附表一編號1 至編號6 所示犯行；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為附表一編號7 所示犯行。

（二）曾文祥基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為附表二所示犯行。

（三）吳啟祥、曾文祥共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而為附表三編號1 所示犯行；另共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為附表三編號2所示犯行。嗣吳啟祥於民國105 年5 月16日晚間8 時30分許，在新北市○○區○○路00號住處為警查獲，並扣得如附表四編號8 至10所示之物；曾文祥於105 年5 月16日晚間8 時30分許，在新北市○○區○○街00巷00號5 樓住處為警查獲，並扣得附表五編號3 所示之物。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。另當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159 條之5 立法理由參照）。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上仍屬證人（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。查吳啟祥、曾文祥雖同為本案被告，然公訴人援引各該被告於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就各該被告而言，其餘被告之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言，是吳啟祥、曾文祥此等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形，合先敘明。經查：

（一）證人即共同被告吳啟祥、曾文祥分別於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對本身以外之其餘被告而言；證人余泉興、陳星光、葉士杭分別於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告吳啟祥而言；證人廖心慧於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告曾文祥而言；證人林煥庭於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告2 人而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人即共同被告吳啟祥、曾文祥分別自陳係共同犯附表三所示犯行之人，且吳啟祥為附表二所示時、地代廖心慧支付購買第三級毒品愷他命之價金與曾文祥之人；證人余泉興、陳星光、葉士杭分別自稱係於附表一各該編號所示時、地，向被告吳啟祥購買第二級毒品甲基安非他命之人；證人廖心慧自稱係於附表二所示時、地，向被告曾文祥購買第三級毒品愷他命之人；證人林煥庭自稱係於附表三編號2 所示時、地，向吳啟祥、曾文祥2 人購買第三級毒品愷他命之人，依渠等之陳述乃分別親身參與、見聞、經歷本件犯行之全部或一部，渠等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。

（二）證人即共同被告吳啟祥、曾文祥分別於警詢時所為之證述，對本身以外之其餘被告而言；證人余泉興、陳星光、葉士杭分別於警詢時所為之證述，對被告吳啟祥而言；證人廖心慧於警詢時所為之證述，對被告曾文祥而言；證人林煥庭於警詢時所為之證述，對被告2 人而言，其性質雖亦均屬傳聞證據，惟上開警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，是上開證人於警詢時所為之證述，堪認係出於自由意志。又被告吳啟祥、曾文祥及其2 人之辯護人於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示沒有意見，且於本案言詞辯論終結前並未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官、被告吳啟祥、曾文祥及其2 人之辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人即共同被告吳啟祥、曾文祥與證人余泉興、陳星光、葉士杭、廖心慧、林煥庭各有前述分別親身參與、見聞、經歷本件犯行之全部或一部之情，業如前述，是渠等於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告吳啟祥、曾文祥及其2 人之辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、被告吳啟祥就附表一、附表三所示犯罪事實，於本院審理中均坦承不諱，另就附表一編號2 、編號3 所示犯行，於105年9 月8 日檢察官訊問時；就附表一編號5 、6 所示犯行，於105 年5 月17日檢察官訊問時；就附表三所示犯行，於警詢以迄檢察官訊問時，亦均坦認在卷，另於105 年8 月18日偵訊中，並就其販賣第二級毒品甲基安非他命與陳星光之價格為1 包新臺幣（下同）1,500 元、販賣與葉士杭之價格為1 包1,000 元之交易金額供述明確。又附表一編號1 、編號2 所示犯行，並據證人余泉興於105 年5 月17日警詢中及105 年7 月26日檢察官訊問時證述在卷，且有被告吳啟祥所持用之門號0000000000號行動電話與證人余泉興所持用之門號0000000000號行動電話於各該交易日期之通話內容譯文附卷可參；附表一編號3 所示犯行，並據證人陳星光於105 年5月17日警詢及同日檢察官訊問時分別證述在卷，並有被告吳啟祥所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳星光所持用之門號0000000000號行動電話於該次交易日期之通話內容譯文附卷可參；附表一編號4 至編號6 所示犯行，並據證人葉士杭於105 年5 月17日警詢及同日檢察官訊問時就附表編號5 部分、於105 年5 月17日警詢中就附表編號4 部分、於105 年5 月17日檢察官訊問時就附表一編號6 部分，分別證述明確，並有被告吳啟祥所持用之門號0000000000號行動電話與證人葉士杭所持用之門號0000000000號行動電話於各該交易日期之通話內容譯文附卷可參；附表一編號7 所示犯行，有新北市政府警察局海山分局扣押物品清單（被告吳啟祥尿液1 瓶，編號B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月20日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000號）在卷可佐；附表三編號1 所示犯行，另據證人即共同被告曾文祥於警詢及檢察官訊問時證述在卷，並有被告吳啟祥所持用之門號0000000000號行動電話與被告曾文祥所持用之門號0000000000號行動電話於該日之通話內容譯文附卷可參；附表三編號2 所示犯行，另據證人即共同被告曾文祥、證人林煥庭分別於警詢及檢察官訊問時證述在卷，並有被告曾文祥所持用之門號0000000000號行動電話與證人林煥庭所持用之門號0000000000號行動電話於該日之通話內容譯文附卷可參，此外並有附表四編號8 所示電子磅秤3 台、附表四編號9 所示夾鍊袋3 包等物扣案足憑，足認被告吳啟祥前揭任意性自白與事實相符，均堪採信。

二、被告曾文祥就附表二、附表三所示犯罪事實，於警詢以迄本院審理中均坦承不諱。又附表二所示犯行，業據證人廖心慧於105 年5 月17日警詢及檢察官訊問時證述在卷，並有被告曾文祥所持用之門號0000000000號行動電話與證人廖心慧所持用之門號0000000000號行動電話於該日之通話內容譯文附卷可參；附表三編號1 所示犯行，另據證人即共同被告吳啟祥於警詢及檢察官訊問時證述在卷，並有被告曾文祥所持用之門號0000000000號行動電話與被告吳啟祥所持用之門號0000000000號行動電話於該日之通話內容譯文附卷可參；附表三編號2 所示犯行，另據證人即共同被告吳啟祥、證人林煥庭分別於警詢及檢察官訊問時證述在卷，並有被告曾文祥所持用之門號0000000000號行動電話與證人林煥庭所持用之門號0000000000號行動電話於該日之通話內容譯文附卷可參，並有附表五編號3 所示被告曾文祥所持用之行動電話門號0000000000號SIM 卡及其插用之HTC 廠牌白色手機1 支扣案足憑，足認被告曾文祥前揭任意性自白與事實相符，亦堪採信。

三、至被告吳啟祥、曾文祥固均陳稱附表三編號1 所示第二級毒品甲基安非他命，係向「吳峻豪」所購得云云。惟揆諸全卷事證，並無證人「吳峻豪」之證述存卷供參，且本案承辦員警就「吳峻豪」其人，查無涉嫌毒品危害防制條例案之相關事證，此有新北市政府警察局海山分局106 年1 月3 日新北警海刑字第1053345100號函在卷可稽，是尚無從認被告吳啟祥、曾文祥於附表三編號1 所持有之第二級毒品甲基安非他命之來源確即為「吳峻豪」，併予敘明。

四、綜上所述，本件事證明確，被告吳啟祥、曾文祥犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

五、論罪科刑部分

（一）被告吳啟祥於附表一編號1 至編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於附表一編號6 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；於附表一編號7 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；於附表三編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪；於附表三編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告吳啟祥於各次販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命前分別意圖販賣而持有甲基安非他命、愷他命之低度行為，應各為販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收；另其於附表一編號7 施用第二級毒品甲基安非他命前、後，單純持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告曾文祥於附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；於附表三編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪；於附表三編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告曾文祥於各次販賣第三級毒品愷他命前分別意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應各為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告吳啟祥、曾文祥間就附表三所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）被告吳啟祥所犯附表一、附表三所示各罪，及被告曾文祥所犯如附表二、附表三所示各罪，均犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告吳啟祥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下仍簡稱板橋地院）以99年度簡字第9151號判決判處有期徒刑3 月確定；再因毒品危害防制條例案件，經板橋地院以100 年度簡字第2225號刑事簡易判決各判處有期徒刑3 月（共3 罪），並定應執行有期徒刑7 月；又因竊盜案件，經板橋地院以100 年度訴字第1511號刑事判決判處有期徒刑2 月確定；再因竊盜案件，經臺灣高等法院以100 年度上易字第2436號刑事判決判處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經板橋地院以100 年度簡字第5713號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，前開各罪再經定應執行有期徒刑2 年確定（下稱甲刑）。另因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院以100 年度簡字第1133號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院以100 年度易字第2956號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；再因竊盜案件，經板橋地院以100 年度簡字第1379號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，前開各罪嗣經定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙刑）。復因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院以100 年度簡字第4823號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定（下稱丙刑）。前開甲、乙、丙刑接續執行，於102 年4 月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103 年8 月6 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。被告吳啟祥於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯附表一、附表三所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，就附表一編號1 至編號6 所示之罪法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重；就附表一編號7 、附表三所示之罪，加重其刑。

（六）被告吳啟祥於附表一編號6 所示販賣第二級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告吳啟祥就其所犯如附表一編號2 、編號3 、編號5 所示之販賣第二級毒品既遂罪；附表一編號6 所示販賣第二級毒品未遂罪；附表三編號2 所示販賣第三級毒品既遂罪，於偵查中及審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就附表一編號2 、編號3 、編號5 所示犯販賣第二級毒品既遂罪部分，減輕其刑，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分依法先加重後減輕之；就附表三編號2 所示販賣第三級毒品既遂罪，減輕其刑，並依法先加重後減輕之；就附表一編號6 所示販賣第二級毒品未遂罪部分，遞減輕其刑，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分依法先加重後遞減輕之。

（七）被告曾文祥就其所犯如附表二、附表三編號2 所示之販賣第三級毒品既遂罪，於偵查中及審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

（八）至被告吳啟祥、曾文祥於準備程序中均主張其曾供出毒品來源「盧暐傑」、「吳峻豪」、「陳柏倫」，而應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑云云。惟查，「盧暐傑」前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官對其所持用之行動電話門號實施通訊監察，惟未查知「盧暐傑」涉嫌毒品危害防制條例案之相關事證，而「吳峻豪」、「陳柏倫」2 人，亦均查無涉嫌毒品危害防制條例案之相關事證，此有新北市政府警察局海山分局105 年12月5 日新北警海刑字第1053339501號函、106 年1 月3 日新北警海刑字第1053345100號函在卷可稽，是被告吳啟祥、曾文祥供出上開3 人，並未令偵查機關因而查獲其他正犯或共犯，是自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

（九）爰審酌被告吳啟祥販賣第二級毒品甲基安非他命、被告曾文祥販賣第三級毒品愷他命，且兩人復曾共同販賣第三級毒品愷他命供他人施用，所為均戕害他人身心，嚴重損及國民健康，另兼衡被告吳啟祥販賣第二級毒品次數共計6次、對象共有3 人，且與被告曾文祥復曾共同販賣第三級毒品1 次，而被告曾文祥另曾販賣第三級毒品1 次之販毒次數、對象多寡，又被告吳啟祥、曾文祥共同持有之第二級毒品重量多達1 兩，另被告吳啟祥施用第二級毒品之舉，所為非是，惟究屬自戕行為，且被告吳啟祥、曾文祥於本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別就被告吳啟祥所犯如附表一、附表三所示之罪，量處各如附表一、附表三「主文欄」所示之刑，並就所處如附表一編號1 至編號6及附表三編號2 所示不得易科罰金之刑，及所處如附表一編號7 及附表三編號1 所示得易科罰金之刑，分別定其應執行之刑如主文第一項，並就得易科罰金部分所定應執行刑，諭知易科罰金之折算標準；就被告曾文祥所犯如附表

二、附表三所示之罪，量處各如附表二、附表三「主文欄」所示之刑，並就所處如附表二及附表三編號2 所示不得易科罰金之刑，定其應執行之刑如主文第二項。

六、被告吳啟祥、曾文祥行為後，刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告2 人行為後之105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後之刑法該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。其次，修正前刑法第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又依「特別法優於普通」之原則，增訂暨修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」該條項所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及其後始施行之其他法律關於沒收之規定，均非屬前揭條項所得排除適用之範圍，準此，則同於105 年7 月1 日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，顯屬修正後刑法第38條第1 項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用。經查：

（一）被告吳啟祥部分

1、未扣案如附表四編號1 至編號5 「沒收物名稱」欄所示財物，為被告吳啟祥分別於附表一編號1 至編號5 所示各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，是各應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，對被告吳啟祥諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。至附表一編號6 該次犯行，被告吳啟祥因其女友高倩影生產在即，未赴約交易而未遂，故未取得價金，尚無犯罪所得，自不予宣告沒收。

2、未扣案如附表四編號6所示行動電話門號0000000000號SIM卡及其配用之手機1 支，為被告吳啟祥持以於附表一編號1 至編號6 所示日期與購毒者余泉興、陳星光、葉士杭聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物；附表四編號7 所示行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之手機1 支，為被告吳啟祥持以與被告曾文祥聯繫附表三編號1 所示持有第二級毒品犯行所用之物，業據被告吳啟祥供承在卷，各屬供被告吳啟祥犯附表一編號1 至編號6 、附表三編號1 所示犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4 項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

3、附表四編號8 所示電子磅秤3 台，為被告吳啟祥於犯附表一編號1 至編號6 、附表三編號2 所示販賣第二級毒品、第三級毒品之際，用以秤度所販賣毒品重量以便銷售所用之物，而屬供被告吳啟祥犯附表一編號1 至編號6 、附表三編號2 所示犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。而上開電子磅秤3 台既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，核無依修正後刑法第38條第4項之規定，贅知「如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額」之必要，附此敘明。

4、附表四編號9 所示夾鍊袋3 包，均屬被告吳啟祥所有，且係備供分裝被告吳啟祥所有之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，以便於附表一編號1 至6 、附表三編號2 所示時、地銷售所用之物，而屬備供被告吳啟祥犯附表一編號1 至6 、附表三編號2 所示販賣第二級、第三級毒品之罪所用之物。至夾鍊袋雖可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開夾鍊袋之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，與毒品危害防制條例第19條第1 項規定所指供販賣毒品罪所用之物，難謂相合（最高法院94年度臺上字第4591號判決意旨參照），是扣案上開夾鍊袋3 包，應依修正後刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。又上開夾鍊袋3 包，既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，核無依修正後刑法第第38條第4 項之規定，贅知「如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額」之必要，亦予敘明。

5、被告吳啟祥為警查獲時，經警扣得之如附表四編號10所示白色結晶4 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分（其中白色結晶3 袋，實稱毛重39.4390 公克，淨重36.6330 公克，取樣0.0377公克，餘重36.5953 公克，純度為99％，純質淨重36.2667 公克；白色結晶1 袋，實稱毛重18.0160 公克，淨重17.3960 公克，取樣0.0344公克，餘重17.3616 公克，純度為99.2％，純質淨重17.2568 公克），此有該中心105 年8 月18日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號鑑定書2 份在卷可參，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，就驗餘之第二級毒品甲基安非他命諭知沒收銷燬。至於鑑定時取樣使用之甲基安非他命0.0721公克，已鑑定用罄而不存在，該部分不得再宣告沒收，附此說明。又盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共4 個，因所盛裝之毒品呈結晶狀，縱將之自前開包裝袋中倒出，該包裝袋內仍難免含有毒品之晶體殘留而無法完全與之析離，是應整體視為所裝盛之第二級毒品，並依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬。

（二）被告曾文祥部分

1、未扣案如附表五編號1 「沒收物名稱」欄所示財物，為被告曾文祥於附表二所示販賣第三級毒品犯行之犯罪所得；附表五編號2 「沒收物名稱」欄所示財物，為被告曾文祥於附表三編號2 所示時、地，因與吳啟祥共同販賣第三級毒品犯行所得債務免除之財產上利益，是各應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項之規定，對被告曾文祥諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

2、扣案如附表五編號3 所示行動電話門號0000000000號SIM卡1 張及其配用之白色HTC 廠牌手機1 支，係被告曾文祥持以與被告吳啟祥聯繫附表三編號1 所示持有第二級毒品犯行，及分別與證人廖心慧、林煥庭聯繫附表二、附表三編號2 所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告曾文祥供承在卷，而屬供被告曾文祥犯附表二、附表三所示犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。而上開SIM 卡及手機既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，核無依修正後刑法第38條第4 項之規定，贅知「如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額」之必要，附此敘明。

丙、至移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號）意旨略以：被告吳啟祥明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品純值淨重20公克以上之犯意，於105 年5 月16日為警查獲前之不詳時間，在臺灣地區之不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以不詳金額，取得愷他命1 包（含袋毛重101.4 公克）後而持有之，嗣於105 年5 月16日晚間8 時30分許，在新北市○○區○○路00號居所為警查獲，並扣得前揭愷他命1 包等物。因認被告吳啟祥此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純值淨重20克以上罪嫌云云。惟查，被告吳啟祥於上揭時、地經警查獲後扣得之白色晶體1 包、白色粉末1 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖均含第三級毒品愷他命成分，惟該白色晶體1 包驗前毛重101.46公克（包裝塑膠袋重1.20公克），驗前淨重100.26公克，取0.36公克鑑定用罄，餘99.90 公克，測得愷他命純度約2 ％，驗前純質淨重約2.00公克；白色粉末1 包驗前毛重0.83公克（包裝塑膠袋重0.52公克），驗前淨重0.31公克，取0.04公克鑑定用罄，餘0.27公克，測得愷他命純度約48％，驗前純質淨重約0.14公克，此有該局105 年9 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參。是被告吳啟祥為警查獲時，經警扣得其所持有之第三級毒品愷他命2 包，純質淨重加總僅2.14公克，顯無何持有第三級毒品純值淨重20克以上之情事。而移送併辦意旨亦未指出被告吳啟祥有何係意圖販賣而持有上開第三級毒品愷他命2 包之情。是以，被告吳啟祥持有上述純質淨重僅2.14公克之第三級毒品愷他命之舉，並未構成刑事犯罪，與本案前經本院論罪科刑之犯行，自無何事實上或裁判上一罪之關係，自無從併辦，應退回由檢察官另行卓處，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃