臺灣桃園地方法院105年度審易字第1353號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審易字第1353號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鄭貴仲

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第5664號、105 年度偵字第5699號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭貴仲①前於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第2339號判決，判處有期徒刑6 月確定；②於同年間次因持有毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第2579號判決，判處有期徒刑3 月確定；③於同年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7868號判決，判處有期徒刑6 月確定；④於同年間又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第8495號判決，判處有期徒刑6 月確定；⑤於同年間再因持有毒品等案件，經臺灣新北地方法院以101 年度易字第2905號判決，分別判處有期徒刑4 月、5 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 月確定；⑥於101 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度易字第1075號判決，判處有期徒刑6 月確定；⑦於同年間繼因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第2016號判決，判處有期徒刑9 月確定，上開①至④案另經本院以101 年度聲字第1766號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（下稱應執行刑A ），上開⑤至⑦案則經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第5838號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定（下稱應執行刑B ），上開「應執行刑A 」（徒刑執行期間自101 年6 月29日起至102年12月28日止）與「應執行刑B 」（徒刑執行期間自102 年12月29日起至104 年10月28日止），入監接續執行後，於104 年2 月10日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，「應執行刑A 」（即①至④案部分）業於假釋前之102 年12月28日徒刑期滿執行完畢（於本案構成累犯），「應執行刑B 」（即⑤至⑦案部分）則因假釋遭撤銷，現正入監執行殘刑中，而尚未執畢（於本案不構成累犯）。

二、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有，且對於持有海洛因，該條例第11條第1 項有處罰規定。詎鄭貴仲竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104 年11月21日0 時許，在新北市三峽區學勤路與國學街路口，取回年籍不詳，自稱呂紹華之成年男子（下稱「呂紹華」）向其所借用之車牌號碼000-0000號自用小客車，並因此持有「呂紹華」置於該自用小客車內如附表一所示之第一級毒品海洛因6 包，且自該時起即無故持有之。嗣於同日3 時50分許，鄭貴仲駕駛上開自用小客車，行經桃園市○○區○○路0000○0 號前時，不慎自撞電線杆，警員據報到場處理，當場發現並扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因6 包，進而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：本案所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告鄭貴仲亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、有罪部分：

一、上揭事實，業據被告分別於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第35頁、第56頁背面、第60頁），復有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、查獲現場及扣案物照片、桃園市政府警察局大溪分局扣押物品清單（人工鑑別編號000000000 號）（臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第5664號卷【下稱桃檢毒偵字卷】第26-27 頁、第34-41 頁、第71頁），又被告為警查獲時扣得之粉末6 包，經送驗結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分，此有附表一「鑑驗報告」欄所示之鑑定書等附卷足參，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。

㈡又被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告明知海洛因係足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，竟仍持有之，行為難認允當，再衡以被告坦承犯行，非無悔意，並斟酌被告之素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行，新法認為沒收乃具有獨立效果，並非從刑，修正後刑法第2 條第2 項亦規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律視用新法之相關規定，尚無新舊法比較之問題。又為配合上述修正，使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」所揭示之「後法優於前法」原則，應優先適用修正後刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，因原第18條第1 項沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（該條修正理由參照）；至於「供犯罪所用、犯罪預備之物」之沒收，則適用刑法第38條第2 項至第4 項規定。綜上所述，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，是以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之特別規定；其他供犯罪所用之物則適用刑法第38條第2 項前段沒收之規定，合先敘明。

㈡查扣案如附表一所示之粉末6 包，經檢驗結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分，此有附表一鑑驗報告欄所示之鑑定書在卷可考，業如前述，自屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品。又該扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因係被告自「呂紹華」處所取得而持有，此業經被告於本院準備程序及審理中供陳明確（見本院卷第35頁、第56頁背面、第60頁），是以扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因6 包，均足認係被告本案持有而為警所查獲之毒品，自屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應沒收銷燬之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

叁、免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告鄭貴仲基於施用第二級毒品之犯意，於104 年11月17日22時許，在新北市新莊區民安西路上某站牌前，以燒烤玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年11月21日3 時40分許，被告鄭貴仲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○路0000○0 號前不慎自撞電線桿，經警據報到場處理，並於當日3 時50分許，在上開車輛內，扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重1.2 公克，因鑑驗取用0.0038公克，即附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命）及電子磅秤1 個。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同法第11條第2 項之持有第二級毒品罪（下稱「本案」）。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；又諭知免訴判決者，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。次按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號著有判例）。次按刑事訴訟法第302 條第1 款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院100年度台上字第6561號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告鄭貴仲基於施用第二級毒品之犯意，於104 年11月16日7 時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內，再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另基於持有第二級毒品之犯意，於104 年11月17日20時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市新莊區民安西路大唐江山公車站附近，向真實姓名不詳、綽號「小呂」之成年男子（下稱「小呂」），以新臺幣15,000元之價格，購入甲基安非他命12包（合計驗餘淨重17.1199 公克）而持有之。嗣於同日22時40分許，為警在新北市○○區○○○路000 號前攔檢查獲，並當場扣得前開購入持有之甲基安非他命12包，經警對其採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，因涉毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，為臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第8870號提起公訴，並經臺灣新北地方法院以105 年度審易字第1362號判決，分別就施用第二級毒品罪判處有期徒刑7 月、就持有第二級毒品罪判處有期徒刑5 月，上訴後，經臺灣高等法院以105 年度上易字第1500號判決，判處上訴駁回，並於105 年8 月31日確定等各節（下稱「前案」），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號D0000000）、查獲現場及扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年12月1 日出具之新莊-50 濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心105 年2 月26日出具之航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、「前案」檢察官起訴書、「前案」刑事判決書、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表等在卷可考（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8870號卷【下稱新北地檢卷】第18-22 頁、第25-26 頁、第61-70 頁、第116頁、第118-119 頁、第124-127 頁，臺灣新北地方法院105年度審易字第1362號卷第59-60 頁背面，臺灣高等法院105年度上易字第1500號卷第41-44 頁背面，本院卷第53頁），且經本院審閱全卷查證屬實。

㈡就「本案」施用第二級毒品部分：

⒈按依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs 第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1-4 天，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0970013096號函述詳實，且為本院職務上所知悉之事實。查被告「前案」係於104 年11月18日0 時58分許、「本案」係於104 年11月21日7 時45分許先後為警採集尿液送驗，2 次採尿之時間僅間隔約3 天6小時，並未超過上開函文內容所載施用甲基安非他命後一般可檢出之最長時限，且比對2 次送驗結果，先採集之「前案」尿液中所含安非他命濃度為「5140ng/mL 」、甲基安非他命濃度為「大於檢測上限4000ng/mL 」，後採集之「本案」尿液中所含安非他命濃度為「3860ng/mL 」、甲基安非他命濃度為「35337ng/mL」，有「本案」之桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：104I-248）、台灣檢驗科技股份有限公司104 年12月15日出具之UL/2015/C0000000濫用藥物檢驗報告、「前案」之勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號D0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年12月1 日出具之新莊-50 濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見桃檢毒偵字卷第29頁、第67頁，新北地檢卷第25-26 頁、第116 頁），被告尿液中所含安非他命、甲基安非他命濃度隨時間經過均呈下降趨勢，則被告自「前案」查獲採尿後至「本案」查獲採尿前，此段期間內是否另有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，已屬有疑。

⒉參以被告於本院準備程序中供陳：「（你在104 年11月17日被查獲的時候，是說你在104 年11月16日有在土城青雲路住處施用甲基安非他命，而你在本件104 年11月21日被警察在大溪查獲的時候，你是說最後一次是在104 年11月17日新莊民安西路上公車站牌前施用甲基安非他命？）那是我講錯了，應該是在土城青雲路住處施用的，不是遭查獲的當天用的，是查獲的前一天用的。」、「（被警察查獲後，至大溪被警察查獲前這段期間，是否還有施用甲基安非他命？）沒有。」等語；復於本院審理中供稱：「（你在準備程序說104年11月16日在土城青雲路施用甲基安非他命之後，在104 年11月17日在新莊民安西路上不詳地點並沒有施用甲基安非他命，是否如此？）對。」、「（所以11月16日到17日就施用一次，是否如此？）是。」、「（11月17-21 日是否有施用？）沒有，就11月16日那一次。」等語明確（見本院卷第33頁背面、第59頁背面- 第60頁），是由被告供述及上開證據，自難率認被告於前後2 次查獲期間內另有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，應認被告於「前案」與「本案」所採集尿液雖均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，然僅為同一次施用第二級毒品甲基安非他命行為所致，故「本案」與「前案」之施用第二級毒品犯行，應為犯罪事實相同之同一案件，「前案」既經判決確定，「本案」自應為「前案」確定判決既判力效力所及，揆諸首揭說明，「本案」就施用第二級毒品犯行，爰不經言詞辯論，逕行諭知免訴之判決。

㈢就「本案」持有第二級毒品部分：

⒈經查「本案」中，被告於104 年11月21日3 時50分許，在桃園市○○區○○路0000○0 號前之車牌號碼000-0000號自用小客車內，為警扣得如附表二所示之透明結晶1 包經檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號104DI-248 ）、如附表二鑑驗報告欄所示之檢驗報告附卷可證（見桃檢毒偵字卷第26-27 頁、第29頁），該扣案物自屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品（「下稱本案之甲基安非他命1 包」），核先敘明。

⒉而就取得「本案之甲基安非他命1 包」之經過，被告於本院準備程序中供稱：「（在新北地院105 年審易字第1362號審理案件就持有第二級毒品甲基安非他命並以而扣得甲基安他命十二包而持有之持有二級毒品之犯罪，與本案檢察官起訴你持有第一級毒品海洛因六包跟第二級毒品甲基安非他命一包部分有無關係？）甲基安非他命部分十二包與本案是同一批購買的，只是警方搜索我的車時漏掉這壹包。」、「（你新北地院該案被判你向小呂105 年11月17日民安西路公車站附近購買十二包甲基安非他命，而你方稱在本案持有的甲基安非他命壹包是跟上次新北地院那一件的甲基安非他命一起購買的，你豈不是購買十三包？【提示新北地院105 審易1362判決書】）我不是購買十二包，我是購買半兩。是他分裝好了，我一次拿半兩。因為他拿給我的時候，沒多久就被查獲了，那十二包的數量，是警方算我才知道有十二包。」、「（表示本件這壹包，跟新北地院那件就沒有關係，是否如此？）怎麼會沒有關係，他們是一起查獲的，我是一起買的。我就是沒有東西才拿錢跟他買東西，我不知道他為什麼分開放。東西是小呂放的，我的車借他。」、「（是否知道有買這壹包？）我不知道。警方查獲十二包後我就沒有東西了。後來我被抓交保後我打給他，他跟我說那十二包不夠半兩，他才補我這壹包，我本來不知道。」、「（【提示毒偵5664號卷】）毒品是放在很明顯的坐墊上面，有何意見？）這不是在坐墊上起獲的，是在遮陽板上面。因為事情過太久，那壹包我知道，我忘記是出事前還是出事後。我承認因為吸毒關係，現在記性很差，但是是一起買的。」、「（就新北地院的甲基安非他命十二包起獲時，是否與本案被查獲的甲基安非他命所置放的車是同一台車子？）是同一台車。」、「（所以這壹包是警方上次查獲時所漏查的，是否如此？）是。」等語明確（見本院卷第77-78 頁），此與被告於警詢時供承係向「小呂」購買「本案之甲基安非他命1 包」乙節互核一致（見桃檢毒偵字卷第6 頁背面），堪認屬實。雖被告於警詢中所供述購買「本案之甲基安非他命1 包」之時間（即104 年11月17日22時許）與「前案」購買第二級毒品甲基安非他命12包（下稱「前案之甲基安非他命12包」）之時間（104 年11月17日20時許）略有不同，然均為同一日（即104 年11月17日），且地點均在新北市新莊區民安西路附近，向「小呂」購買毒品，依常理判斷，實無於2 小時內，在同一地點，向同一人，重複購買毒品之理，綜上各節研判，可認被告係基於一持有毒品之犯意，於上開時間、同地點，向「小呂」同時購得而持有「本案之甲基安非他命1 包」及「前案之甲基安非他命12包」，並自該時起持有上開第二級毒品甲基安非他命，被告一個持有行為，其所犯「前案」及「本案」持有第二級毒品犯行間，應為接續犯之實質上一罪關係，「本案」於104 年11月21日為警查獲，其持有行為終了時，仍屬「前案」高等法院於105 年6 月6 日宣示判決前，自應為「前案」確定判決效力所及，揆諸首揭說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

四、沒收：

㈠末按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，並附隨使主管行政機關因此無從本其權責處理，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。換言之，倘被告之行為已構成刑事不法，自得獨立宣告沒收。

㈡經查：

⒈「本案」中被告向「小呂」購買而持有如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命1 包之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，「本案」雖因「前案」確定判決之既判力效力所及，而為免訴之判決，然其持有毒品之行為，已構成刑事不法，依前開說明，扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命1 包自得依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

⒉末按修正後即現行刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，查被告於警詢中陳述：「（電子磅秤作何用途？）朋友給我的，我還沒有用過。」等語明確（見桃檢毒偵卷第5 頁背面），可認扣案之電子磅秤1 台雖為被告所有，然非供本件施用第一級毒品海洛因、施用或持有第二級毒品甲基安非他命所用之物，自不得宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。