臺灣桃園地方法院105年度審訴字第9號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度審訴字第9號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃國森

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第4764號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃國森、前於民國98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第740 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以99年度毒聲字第632 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制執行之必要，於100 年2月25日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。、①於98年間復因搶奪、竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度訴字第2369號分別判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定；

②於99年間另因竊盜案件，經新北地院以99年度簡字第8699號判處有期徒刑4 月確定；③於同年間又因竊盜等案件，經新北地院以99年度易字第1166號分別判處有期徒刑7 月、7月，應執行有期徒刑8 月確定；④於同年間再因竊盜、搶奪案件，經本院以99年度審訴字第1883號分別判處有期徒刑8月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑤於同年間繼因違反藥事法案件，經本院以99年度審訴字第1995號判處有期徒刑7 月確定。上開①至⑤罪刑，嗣經本院以101 年度聲字第3512號裁定，定應執行刑為有期徒刑4 年1 月確定，入監執行後，已於103 年8 月15日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄至103 年11月26日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。

二、詎仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於104 年9 月27日凌晨0 時許（即前開於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內），在停放於桃園市○○區○○路○○○路○○○○○號碼0000-00 號自用小客車內，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次，復以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日凌晨3 時5 分許，為警在桃園市桃園區復興路與三民路口處查獲，並扣得殘留海洛因之香菸3 支、及其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1 組，而循線查獲上情。

三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告辯稱：本案警察未經其同意違法搜索，違法搜索伊車輛，且進小北百貨將伊壓制在地。查獲的過程，是當時警察把伊壓制在地，把伊拉出去小北百貨到伊車上，然後敲門，伊女朋友張靜宜再下車，才查到她是通緝犯云云。按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1 項定有明文。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，同法第88條第1 、2 項，亦定有明文。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「逮捕」被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，同法第130 條並定有明文。經查：

㈠證人即查獲員警陳風烈於本院審理時證稱：本案當天晚上其是巡邏，共有4 人，開黑白的廂型警備車，到達桃園市桃園區三民路與復興路口，就是慈護宮前，「那一個路段是紅線，禁止停車」，其等看車上有一個女孩子在車上睡覺，其請同事下車去盤查一下，同事就去敲窗戶，那個女子是躺在副駕駛座上睡覺，椅子是躺著，請女子出示證件，其同事用小電腦查詢發現她是「通緝犯」，於是就請她下車。當時，其目視看到「駕駛座的位置」上面有1 支燃燒過的「海洛因香菸」，就是已經施用一半了，還有「駕駛座門把」那邊也有1 支施用過的海洛因香菸，接著就問那個女孩子，「那個海洛因香菸是何人的」，女孩子說是她朋友的，其問你朋友人呢，叫什麼名字，「她說叫做黃國森」，其問他人呢，女孩子說黃國森在小北百貨買東西，其就叫同事先「把女孩子上手銬」帶到旁邊去，後來見被告走出來，已經準備要上車，就過去問被告叫什麼名字，請他出示證件，然後現場其有問他「車上的海洛因香菸」是誰的，「當時黃國森坦承東西是他的」，第一時間其就把被告跟女孩子帶回隊上。「以其25年經驗判斷，只要摻有海洛因下去吸食，菸紙的上面會油油亮亮，好像是油紙的樣子」，所以其目視在駕駛座看到燃燒過的香菸，是海洛因之香菸等語（見本院105 年度審訴字第9 號卷一，下稱本院卷一，第88至89頁、第91頁），核與證人即查獲員警袁維琳於本院審理時之證述大致相符（見本院卷一第91頁反面至第92頁），並有證人即被告女友張靜宜於本院審理時證稱：案發當時，其1 人在車上睡覺，其是通緝犯。員警查獲海洛因香菸3 支放置之位置，應該如查獲照片所示，打開車門看得到。看得清楚等語（見本院105 年度審訴字第9 號卷二，下稱本院卷二，第26至27頁、第30頁）。再者，被告於本院審理時亦供稱：毒品確實是伊的等語（見本院卷一第91頁）。此外，並有查獲現場海洛因香菸放置位置照片3 張在卷可參（見104 年度毒偵字第4764號卷，下稱偵卷，第33頁）。足徵本案查獲經過，起因被告將車輛停放在畫紅線標線之禁止臨時停車區域，員警遂上前盤查在違規車輛內睡覺之證人張靜宜，而緝獲通緝犯張靜宜，再附帶搜索證人張靜宜使用之車輛交通工具，扣得海洛因香菸3 支，並經證人張靜宜指述該海洛因香菸3 支為被告所有，知悉被告為「持有第一級毒品海洛因罪嫌」之犯罪嫌疑人，且現場被告亦坦認該3 支海洛因香菸為其所有，而以「現行犯」依法逮捕被告，承前揭法規意旨，於法無違。

㈡雖證人陳風烈前揭有關本件看見被告時點，與證人袁維琳指述非同，或因記憶力淡忘而異其所言，然其等主要被告遭逮捕之原因，乃起因被告違規停車，盤查證人張靜宜，旋緝獲通緝犯張靜宜，附帶搜索發現被告在車上放置海洛因香菸，經被告坦認及證人張靜宜指證，而以現行犯逮捕被告之基本事實等節，均證述一致，堪信屬實，則其等陳述本案看見被告時點及經過之完整性或有微疵，惟此細節性部分尚無礙其等證言之採納，附此敘明。

㈢本案員警逮捕被告過程，並未施用強制力一節，業據證人陳風烈結證在卷（見本院卷一第89頁反面），復證人即本案查獲當日小北百貨桃園復興店員吳小英於本院審理時證稱：其唯一一次有印象警察進入小北百貨帶犯人該次，該犯人並未反抗，警察亦未有將該犯人壓制的情形，過程平和等語（見本院卷二第33至34頁），則本案員警查獲被告過程，是否先非法以強制力逮捕被告後，再查獲通緝犯張靜宜，進而實施搜索，即有合理可疑，被告前揭所辯，委無足採。

㈣雖證人張靜宜於本院審理時證稱：其當天一開始在車上睡覺，被告下去買東西，「然後警察押著被告過來之後」，警察就打開車門叫我下車，「警察就開始搜車」，然後就問其的身分證字號，其一開始就亂報，後來沒辦法就說出真正的身分證號碼，警方就查出其是通緝犯，然後車上有搜到毒品，也有搜到子彈，然後其和被告就被帶去偵查隊了云云。惟查：

1.證人張靜宜後改稱：被告過來的時候，他們開車門時，其眼睛就已經張開了，其眼睛是閉著沒有錯，他們開車門的時候我眼睛就睜開了，他們有沒有押著被告，其的確是不知道。所以被告是不是被警察從小北百貨復興店押到車邊，其是真的不知道等語（見本院卷二第29頁反面、第30頁）。前後證詞互有齟齬，顯悖常情。

2.關於本案查扣之海洛因香菸3 支屬何人所有一情，證人張靜宜於本院審理時證稱：本案在車上查獲之3 支海洛因香菸，都是其所有等語（見本院卷二第27頁反面至第28頁），惟被告於105 年3 月23日於本院準備程序時供稱：扣案海洛因香菸3 支、玻璃球吸食器1 組，都是我的等語（見本院卷一第57頁）、於105 年6 月29日本院審理時再稱：毒品確實是伊的等語（見本院卷一第91頁）。可見2 人證詞互有扞格，亦與證人陳風烈、袁維琳之證詞相悖，證人張靜宜前揭證詞，實難盡信。

3.本案被告為警查獲時，是否違規停車一節，證人張靜宜於本院審理時證稱：當時其乘坐之車子沒有違規停車，就停在小北百貨的門口而已。小北百貨的門口不是紅線等語（見本院卷二第27頁反面）。但證人陳風烈於本院審理時證稱：查獲當時被告車輛停放在面對小北百貨的門口的左邊，剛好是靠近慈護宮旁邊的圍牆，旁邊有一個電箱。距離小北百貨門口，差不多將近20步左右。本案當天晚上其等到達桃園市桃園區三民路與復興路口，就是慈護宮前，「那一個路段是紅線，禁止停車」，其等看車上有一個女孩子在車上睡覺，而上前盤查等語（見本院卷一第88頁正、反面；本院卷二第36頁正、反面）。又證人即小北百貨桃園復興店員吳小英於本院審理時證稱：我們那裡都有人在路邊停車。門口是有畫紅線。紅線能不能停等語（見本院卷二第35頁），益見證人張靜宜前揭證詞與客觀事證相左，難以憑信。

4.準此，足見證人張靜宜前揭證詞，實係與被告為男女朋友關係，親誼甚篤，所為迴護之詞，殊難採憑，自難為有利被告之認定。

㈤綜上各節以觀，益徵本案乃員警因查獲通緝犯即被告女友張靜宜，逮捕張靜宜後，附帶搜索通緝犯張靜宜所在之被告車輛，發現被告車輛內放置3 支海洛因香菸，嗣經證人張靜宜指證及被告坦認前揭海洛因香菸為被告所有，而以現行犯逮捕被告，承前揭法規意旨，員警搜索逮捕被告過程，並無悖法，被告前揭所辯，無足採憑。

二、至證人張靜宜之警詢筆錄，經本院勘驗結果，足認證人張靜宜警詢時確有提藥之情，證詞並非連續言語陳述，有本院勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院卷二第52至61頁），是前揭筆錄與事實未符，自無證據能力，附此敘明。

三、查本案認定被告之犯罪事實，所引用之卷內其餘卷證資料等被告以外之人於審判外陳述，檢察官及被告於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證，亦與本件待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時，均坦承不諱。而被告於104 年9 月27日凌晨3 時50分許，為警採集其尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢公司）以氣相層析質譜儀分析法複驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、及可待因、嗎啡（海洛因代謝後為嗎啡）陽性反應無誤，有該公司104 年10月20日出具之報告編號UL/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份附卷可稽（見偵卷第42、66頁）。復扣案香菸3 支，抽取其中1 支以甲醇浸泡，鑑定結果，確呈海洛因陽性反應，有台檢公司104 年10月16日編號UL/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可參（見偵卷第67頁）。此外，亦有查獲現場、扣案香菸及吸食器等照片24張附卷可按（見偵卷第33至38頁），並有殘留海洛因之香菸3 支、玻璃球吸食器1 組扣案足佐，足徵被告自白與事實相符，堪信屬實。綜上，本案事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品犯行，均應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠查本案被告前於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第740 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以99年度毒聲字第632 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制執行之必要，於100 年2 月25日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。足認被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年以內再施用毒品，是檢察官依法起訴被告，於法自無不合，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前各持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，分別持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告曾有如事實欄一所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈣爰審酌被告前因施用毒品，並經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見其戒毒意志不堅，惟念及施用毒品乃屬自戕行為，尚未害及他人，又犯罪後坦認犯行，犯後態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈤沒收部分：查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為「具獨立性之法律效果」，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，亦維持「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又既未排除「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨修正後刑法施行法第10條之3 第2 項固規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」然該條項所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除適用之範疇，準此，則同於105年7 月1 日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，既屬修正後刑法第38條第1 項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用，合先敘明。經查：1.扣案香菸3 支，殘留第一級毒品海洛因成分，有台檢公司104 年10月16日UL/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可參（見偵卷第67頁），且該毒品與其所附著之香菸，均難以剝離殆盡，復均係被告於事實欄二所示時、地，經查獲供其施用第一級毒品犯行所用剩餘之毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯各該罪項下，均宣告沒收銷燬。

2.扣案之玻璃球吸食器1 個，為被告所有，供本案施用甲基安非他命所用，業據被告供明在卷（見本院105 年3 月23日準備程序筆錄第3 頁），爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段，刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。