臺灣桃園地方法院105年度訴字第517號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第517號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳太松

選任辯護人

蔡孟遑律師（法律扶助）

　　　　　　陳稚平律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6673號、105 年度偵字第13805 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳太松於民國105 年3 月間，意圖營利而分別基於販賣第一級毒品之犯意，而為如附表一編號1 至5 所示販賣海洛因之犯行。另明知為禁藥，基於轉讓禁藥之犯意，而為如附表一編號6 所示轉讓甲基安非他命之犯行。

二、案經內政部警政署刑事警察局、桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查：

㈠證人顏杞東、蘇芳琪接受檢察官訊問之時間，分別是在下午2 時55分至下午3 時25分、下午3 時26分至下午3 時50分，其接受訊問之時間非長，並無疲勞詢問之跡象，訊問地點在桃園地方法院檢察署偵查庭，且陳述前均經具結，客觀上並無顯不可信之情狀。且經本院於審理中傳喚到庭由辯護人進行交互詰問，被告陳太松之對質詰問權已受保障，依前開法律規定，自有證據能力。

㈡證人林枷緯於檢察官訊問時，並未受不正訊問，係出於自由意志而為陳述，此業經本院勘驗據其於偵訊時之錄影光碟確認無誤（見本院訴卷二第125 頁背面至第129 頁背面）。是證人林枷緯於檢察官訊問時所為之證述，係出於任意，客觀上並無顯不可信之情狀，且經本院於審理中傳喚到庭由辯護人進行交互詰問，被告陳太松之對質詰問權已受保障，依前開法律規定，自有證據能力。

㈢另證人徐宥楨、陳冠瑋接受檢察官訊問之時間，分別係在下午2 時42分至下午3 時3 分許、下午5 時33分至5 時47分許，其接受訊問之時間非長，並無疲勞詢問之跡象，訊問地點在桃園地方法院檢察署偵查庭，且陳述前均經具結，客觀上並無顯不可信之情狀。又證人徐宥楨、陳冠瑋經本院於審理中依址傳喚、拘提後仍未到庭，有本院傳票送達證書、經退回之傳票、證人之戶役政、在監押查詢資料、拘票、拘提報告書在卷可憑（見本院卷一第153-155 頁、本院卷二第5 頁、第7 頁、第14-15 頁、第28-31 頁、第39-43 頁、第51-52 頁、第74頁、第76頁、第89-95 頁），足見有客觀上不能促使其到庭接受交互詰問之情形。參酌刑事訴訟法第159條之3 第3 款法理，應認證人徐宥楨、陳冠瑋雖未經被告行對質詰問，其於檢察官訊問時所為之證述，依首揭法律規定，仍有證據能力。

二、其餘本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告陳太松及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。

三、另被告雖主張本案扣得之毒品係違法搜索取得，應無證據能力。惟本判決有罪部分並未引用扣案證物作為證據，是本案員警是否違法搜索、扣案毒品有無證據能力，毋庸於判決中說明，附此敘明。

貳、實體部分：

一、附表一編號1 至3 部分（販賣海洛因予徐宥楨）：

㈠被告於審理程序中矢口否認有販賣海洛因予徐宥楨之犯行，辯稱：其未曾與徐宥楨交易過毒品等語。

㈡經查：

⒈證人徐宥楨於偵訊時證稱：其有向被告買過海洛因，不知道被告有無販賣其他種類之毒品；其於105 年3 月21日下午5時20分許、3 月23日下午3 時43分許、3 月25日下午5 時18分許撥打電話給被告，都是要向被告購買毒品；譯文中所稱「打麻將」是指要買毒品，「東西」是指海洛因，「三百」及「二百」是指海洛因的價錢，被告在電話中告知海洛因漲價了；105 年3 月21日、23日是約在桃園市桃園區景福宮大廟附近的蚵仔麵線攤位交易，3 月25日也是約在景福宮附近，3 次都是以新臺幣（下同）3,000 元之價格購買約0.45公克之海洛因，都有完成交易，交易時間是在講完電話後等語（見偵6673卷一第128 頁背面、第129 頁），即詳細證稱其各次向被告購買海洛因之時間、地點及數量。

⒉又依卷附通訊監察譯文內容，證人徐宥楨於上揭時間確有以其所使用之0000-000000 門號撥打被告所使用之0000000000門號，證人徐宥楨在通話中向被告表示要去找被告「打麻將」、「玩」、「賭博」，被告於通話中向證人徐宥楨稱「這個東西現在非常貴、非常難調，價格漲了你知道嗎」、「什五百塊！現在二千五怎麼拿得到」、「現在一個最少也都要三千，現在外面的行情」、「現在都玩三百的，二百沒玩了」等語，證人徐宥楨則向被告稱「下很大的雨，外面再多包一件雨衣，我怕會溼掉」、「雨很大，你可以多帶一件雨衣給我嗎」等語（見偵6673卷一第118 頁）。衡情證人徐宥楨若僅是單純找被告賭博、打麻將，當無需與被告在電話中討論價錢。且徐宥楨於3 月21日之譯文中向被告表示要去打麻將或賭博後，被告向徐宥楨稱「這個東西現在非常貴、非常難調，價格漲了你知道嗎」、「什五百塊！現在二千五怎麼拿得到」、「現在一個最少也都要三千」；另徐宥楨於3 月23日、25日之譯文中，均另要求被告多準備雨衣，怕東西溼掉。可見徐宥楨卻向被告索取物品，且被告於3 月21日即告知該物品已漲價至3,000 元，顯非相約打麻將或賭博。應認證人徐宥楨證稱該3 次所均是要向被告購買海洛因，並以「打麻將」作為彼此之暗示，最後以3,000 元之價格完成交易等語，應屬有據。

⒊此外，被告於本院送審及準備程序中亦自承：其於105 年3月21日、23日及25日下午有販賣海洛因給徐宥楨，都是賣1包約0.45公克，價格為3,000 元，有交付毒品也有收到錢等語（見本院訴卷一第24頁背面、第25頁、第64頁背面）。被告嗣於審理中雖改稱：其於送審及準備程序中之自白均不實在，當時是為了能夠交保，才會先坦承犯行等語。惟查，被告於105 年7 月28日送審經法官訊問後，即當庭准予交保，因未能出具足額保證金而經裁定羈押；嗣被告再次聲請停止羈押，經本院於105 年8 月12日裁定准予具保停押，並於同年月16日將裁定送達被告，此有本院訊問筆錄、裁定及送達證書在卷可稽（見本院訴卷一第29頁、聲2914卷第20-21 頁）。是於同年月23日行準備程序時，被告業已知悉本院准予具保之結果，當無被告所稱為求交保而為陳述之動機。再者，被告於前開送審及準備程序中，係就被訴犯罪事實即附表一編號1 至3 、編號5 之部分為有罪之陳述，就其餘部分則仍分別辯稱係無償轉讓、未碰面及相約收取賭債等情，應認被告於各該次訊問過程中，仍係就被訴事實為具體之答辯，並無為求交保而一概坦承犯行之情形。是其辯稱是為求交保才認罪等語，當是事後開脫刑責之詞。此外，被告前開自白復有證人徐宥楨之證述及通訊監察譯文可佐，應認被告確有於上開時間販賣海洛因於徐宥楨。

⒋又據證人徐宥楨於偵訊時所述，該3 次與被告交易，被告是託小弟拿毒品過來。而依上開通訊監察譯文之內容，被告於105 年3 月21日之通話中有向徐宥楨稱「一樣seven 那裡，我再叫人帶」、於同年月23日之譯文則顯示被告有撥打電話予某真實身分不詳之成年人，要求其等候徐宥楨前往，堪認該2 次交易，應是由被告指示某身分不詳之成年人前往交付毒品而完成交易。至同年月25日之交易，依通訊監察譯文之內容，係被告向徐宥楨稱「你上來玩啊」，並未顯示被告另有指示他人與徐宥楨進行交易，是尚難逕認本次另有共同正犯，附此敘明。

㈢被告之辯解及本院不採之理由：

⒈被告於審理中辯稱：上開通訊監察譯文是其與綽號佳佳之女子之通話，並非徐宥楨等語。查該通訊監察譯文中，撥打電話予被告之人，確係自稱「佳佳」（見偵6673卷一第118 頁）。惟證人徐宥楨於偵訊時證稱：其曾經改名，本來叫徐佳怡，人家會直呼其名或是稱其「佳佳」等語（見偵6673卷一第128 頁背面），可見證人徐宥楨之綽號為「佳佳」。此外，被告於偵訊時供稱：上開譯文是徐宥楨談論打麻將、賭博之事等語（見偵6673卷二第94頁），可見該譯文應是被告與徐宥楨之對話內容無誤，被告上開所辯，為脫罪卸責之詞，不足採信。

⒉被告於警詢及偵訊時均辯稱：其與徐宥楨之上開通話，是要約打麻將和償還賭債等語。惟依證人徐宥楨前開所述，其與被告是以「打麻將」作為相約購毒之暗示，且依各該通話譯文之內容，顯非談論打麻將或賭博之事，已如前述（見一、㈡、⒉），是被告於偵查中所辯，亦不足採。

㈣綜上，依被告於本院送審及準備程序之自白、證人徐宥楨之證述及通訊監察譯文之內容，應認被告確有附表一編號1 至3 所示販賣海洛因予徐宥楨之犯行。

二、附表一編號4 部分（販賣海洛因予顏杞東）：

㈠被告於審理程序中矢口否認有販賣海洛因予顏杞東，辯稱：105 年3 月10日當天是要拿安眠藥給顏杞東，並非毒品交易等語。

㈡經查：

⒈被告於105 年3 月10日下午經顏杞東聯繫後，於同日下4 時許，前往桃園市○○區○○路0000號之署立桃園醫院外找顏杞東，顏杞東則委由其女友蘇芳琪與被告碰面等情，為被告所承認，並經顏杞東、蘇芳琪於本院審理中證述確實，首堪認定。

⒉又據證人顏杞東於本院審理時證稱：當天其打電話給被告，是要詢問有沒有毒品可以買，後來被告到桃園醫院，是蘇芳琪去與被告碰面，其確定蘇芳琪有拿毒品回來，但蘇芳琪不知道是毒品，因為有外包裝；其於偵訊時稱這次是以2,500至3,000 元之價格向被告購買海洛因是實在的，但印象中這次沒有付錢等語（見本院訴卷一第162 頁及背面），即證稱其本次係向被告購買海洛因，被告有交付毒品，但其尚未付款。證人蘇芳琪於偵訊時亦證稱：當天其與顏杞東去省桃看醫生，顏杞東說要找被告，其知道顏杞東找被告的時候就是要買毒品，但顏杞東並沒有很詳細說是要買何種毒品等語（見偵6673卷二第67頁），可見證人顏杞東證稱其當天向被告購買毒品等情，應屬可信。證人蘇芳琪於本院審理中雖一度改稱：當時顏杞東是說要跟被告買安眠藥等語，惟其嗣又稱：其於偵訊時稱顏杞東找被告時就是要買毒品是實在的等語（見本院訴卷一第171 頁背面）。且證人顏杞東之歷次證述內容，均表示該次係向被告購買毒品，未曾提及自己有購買安眠藥之需求。此外，顏杞東當時既已在桃園醫院就醫，若有使用安眠藥之需求，當可自行前往藥局或就診後請醫師開立處方，實無聯繫被告代買之必要。是應認蘇芳琪所稱代買安眠藥等情，並非屬實，應依其於偵訊時所述及證人顏杞東所述較為可採。另證人顏杞東於審理中雖證稱其忘記當時是向被告買海洛因或安非他命等語，惟其於偵訊時則明確證稱當時是向被告買海洛因（見偵6673卷二第46頁及背面），其於本院審理中亦稱：其於偵訊時都是講實話，只是現在忘記了等語（見本院訴卷一第162 頁背面），是應認顏杞東該次是向被告購買海洛因。

⒊此外，被告於本院送審及準備程序中亦自承：這次是要販賣海洛因給顏杞東才會前往桃園醫院，原本打算賣2,500 元，見面的時候蘇芳琪說要買八一的海洛因，其就將八一的海洛因交給蘇芳琪，然後蘇芳琪說沒帶那麼多錢，要等回到顏杞東所開的通訊行再付錢；其當下沒有回應就離開了，但心裡想這次就不跟顏杞東收錢；確實有拿1 包毒品給蘇芳琪等語（見本院訴卷一第25頁、第64頁背面、第107 頁），核與證人顏杞東證稱向被告購毒而未付款等情相符。被告嗣於審理中雖改稱：當時是為了交保才會先承認，其自白內容並不屬實等語，惟此當屬被告事後開脫刑責之詞，業如前述（見一、㈡、⒊）。且被告於105 年8 月24日已出具保證金停止羈押，其於106 年2 月7 日之準備程序中，仍坦承於105 年3月10日有交付1 包毒品，由蘇芳琪轉交顏杞東（見本院訴卷一第107 頁），顯無被告所稱為求交保始認罪情形，是其所辯洵無足採。此外，被告前開自白，復有證人顏杞東、蘇芳琪之證述可佐，應認被告於105 年3 月10日確有在桃園醫院販賣海洛因予顏杞東。

㈢被告之辯解及本院不採之理由：

⒈被告於審理中辯稱：當天是要拿安眠藥給顏杞東，是交給顏杞東之女友蘇芳琪，並非毒品交易等語。惟證人顏杞東於偵訊及本院審理中均證稱其當天是要向被告購買海洛因。且顏杞東當時既已在桃園醫院就醫，若有使用安眠藥之需求，其取得並無任何不便，當無需由被告代買，被告亦無需在接獲顏杞東之電話後，專程購買安眠藥後前往桃園醫院交予顏杞東，是被告所辯，應不可採。

⒉被告於偵查中辯稱：其當時是為了手機的事情去桃園醫院與顏杞東碰面等語。惟查，被告就本次與顏杞東通話及碰面之原因，於警詢時稱：其有拿1 支手機給顏杞東修理，當時是要去找顏杞東把手機拿回來等語（見偵13805 卷第9 頁背面），於偵訊時供稱：當時其有1 支舊手機，拿到桃園醫院要賣給顏杞東等語（見偵6673卷二第96頁）。其前後辯解之內容顯不相同，已難遽信。再者，依卷附通訊監察譯文所示，雙方於相約碰面之對話中，完全未提及手機，且依譯文內容可知，該次是顏杞東要找被告前往桃園醫院，並非被告主動表示要與顏杞東碰面，是被告於警詢時辯稱是要去桃園醫院找顏杞東拿手機等語、於偵訊時辯稱：要去找顏杞東賣手機等語，均與事實不符，不足採信。

⒊至被告於準備程序中辯稱：其沒有向顏杞東、蘇芳琪收錢，是無償轉讓等語。惟是否具備犯罪之主觀犯意，應以實施構成要件行為時為準。若基於販賣毒品之意思而與買家接洽，即已著手於販賣毒品之行為，其後交付毒品則屬販賣既遂，是否已收取價金，要與販賣毒品罪之成立無關。依被告於準備程序中所述：其原本是為了販賣海洛因予顏杞東而前往桃園醫院，其將海洛因交給蘇芳琪後，蘇芳琪說沒帶那麼多錢，要等回到顏杞東所開的通訊行再付錢，其當下沒有回應就離開了等語（見本院訴卷一第64頁背面），可見被告與顏杞東、蘇芳琪接洽及碰面時，確有向顏杞東、蘇芳琪交付毒品並收取對價之意思，且蘇芳琪亦已表示要賒帳，顯見被告與顏杞東、蘇芳琪接洽時，主觀上確有販賣毒品之犯意，並於交付毒品時完成犯罪。縱使被告嗣後不欲向顏杞東收錢，僅是嗣後免除顏杞東付款義務，並不會因此影響販賣毒品罪之成立。

㈣綜上，依被告於準備程序中之供述、證人顏杞東、蘇芳琪之證述及卷附通訊監察譯文之內容，應認被告確有附表一編號4 所示販賣海洛因予顏杞東之犯行。

三、附表一編號5 部分（販賣海洛因予顏杞東）：

㈠被告於審理中矢口否認有販賣海洛因予顏杞東之犯行，辯稱：105 年3 月14日當天是去顏杞東所開設的通訊行跟他買2支平板手機，並沒有毒品交易等語。

㈡經查，被告及顏杞東均供稱當日有電話聯繫後碰面。顏杞東於本院審理時證稱：105 年3 月14日晚間7 時13分及8 時53分許其與被告通話，是要跟被告買毒品，但沒有辦法確認買何種毒品，其於偵訊時稱當天有在其通訊行以2,500 元至3,000 元之價格向被告購買海洛因是實在的，至於是不是有給錢，已經不記得了，但一定是先想說跟被告購買，偶爾資金不足的時候就會賒帳等語（見本院訴卷一第163 頁及背面），即證稱其於105 年3 月14日晚間在其所開設之通訊行內，有向被告購買海洛因。被告於本院送審及準備程序中亦坦承：其當天有在桃園市○○區○○路000 號，以2,500 元之價格販賣1 包0.45公克的海洛因給顏杞東，有收到錢等語（見本院訴卷一第25頁背面、第65頁），核與證人顏杞東證述情節相符。被告嗣於審理中雖改稱：當時是為了交保才會先承認，其自白內容並不屬實等語，惟此當屬被告事後開脫刑責之詞，業如前述（見一、㈡、⒊），被告於準備程序中當無虛偽自白之動機。從而，此部分事實應堪認定。

㈢被告之辯解及本院不採之理由：被告於審理中雖辯稱：當天是前往顏杞東之通訊行向他購買2 支平板手機等語。惟查，被告於偵查中辯稱：當天是要拿手機給顏杞東維修等語（見偵13805 卷第9 頁背面、偵6679卷二第96頁），就其與顏杞東見面之原因，或稱買手機，或稱修送手機，已有不一，尚難盡信。且依卷附通訊監察譯文所示，105 年3 月14日當天是顏杞東先撥打電話要求被告前去通訊行碰面，顯是顏杞東主動聯繫被告，與被告所稱是其要前往通訊行向顏杞東買手機之情節並不相符，應認是顏杞東所稱是要向被告購買毒品等情，較為可採。又該譯文中雖未提及毒品之種類、數量或價格，惟偵查機關利用通訊監察之方式偵辦毒品案件已有10餘年，現今販賣者為避免在通話過程中暴露不法事證，已極少在電話中提及毒品之種類、數量，多是相約見面後再行洽談交易細節。故就通訊監察譯文之證明力而言，未提及毒品交易之內容者，固不得逕以相約見面之事實即作為認定販毒品證據；反之，亦不得以通話中未提及毒品之種類、數量等情，即逕認必與毒品交易無關，仍應依憑其他事證與譯文之內容相互勾稽。依該次通訊監察譯文之內容，顏杞東撥打電話請被告前往通訊行聊天後，被告於次一通電話則向顏杞東表示要過去拿手機，在此之前，雙方並未提及手機之事。再據證人顏杞東於本院審理時證稱：其在電話中並不會直接向被告表明要購買毒品，其與被告在電話中提到手機，可能是指真的手機，也可能是另有他意，應該是雙方的默契，有時其講話比較吞吐，被告就知道是要向他買毒品；其找被告之原因很簡單，就是購買毒品而已，105 年3 月14日這次其與被告之對話，是要向被告買毒品的意思等語（見本院訴卷一第163 頁、第164 頁至第165 頁），可見顏杞東撥打電話給被告多是為了購買毒品，且雙方會以「拿手機」作為彼此相約見面之理由，以掩飾毒品交易之目的。綜上可知，在105 年3 月14日該次通話中，顏杞東是以相約聊天為由要向被告購買毒品，被告在電話中突然提及要去「拿手機」，則是表示即將前去進行毒品交易。從而，被告辯稱該次是去向顏杞東購買手機等語，不足採信。

㈣綜上，依被告於本院送審及準備程序中之自白、證人顏杞東之證述及卷附通訊監察譯文之內容，應認被告確有附表一編號5 所示販賣海洛因予顏杞東之犯行。

四、按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情。惟因海洛因之刑責甚重，卻量微價高，販賣者多有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，實不至甘冒重度刑責而攜帶海洛因外出而與他人交易。衡酌被告有多次毒品前科，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，倘非有利可圖，當不至鋌而走險而販賣海洛因予徐宥楨、顏杞東之理，是被告販賣毒品以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，且無反證足認被告另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，洵堪認定。

五、附表一編號6 部分（轉讓甲基安非他命予陳冠瑋）：

㈠此部分犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵6673卷二第95頁、本院訴卷一第66頁、卷二第137 頁背面）。證人陳冠瑋於偵訊時亦證稱：105 年3 月15日有打電話給被告，後來在桃園市○○區○○路000 號其所工作之便利商店內，被告有交付甲基安非他命等語（見偵6673卷二第17頁），足見被告所述，應屬有據。

㈡證人陳冠瑋於偵訊時雖證稱當時是以1,500 元之價格向被告購買甲基安非他命等語。惟此為被告所否認，被告辯稱：當天陳冠瑋是要買甲基安非他命，其就跟陳冠瑋說其沒有在賣這個，但是當時身上還有一點，就請陳冠瑋吃，大約是0.5公克的量；其從頭到尾就沒有要跟陳冠瑋拿錢，因為東西只有一點點而己等語（見本院訴卷一第26頁背面、第66頁），則被告是否基於販賣毒品之意思交付甲基安非他命予陳冠瑋，容有疑問。縱使陳冠瑋原有向被告購買毒品之意思，若被告自始即無販賣之意思，而係基於轉讓之犯意交付毒品，尚難因此認雙方已就販賣毒品之內容達成合意而以販賣罪相繩。況依卷附通訊監察譯文之內容，僅見被告與陳冠瑋相約碰面，無從憑判雙方已就毒品之買賣達成合議，或已有相約販毒之意思。顯見被告與陳冠瑋於105 年3 月15日碰面，被告雖有交付甲基安非他命予陳冠瑋，惟係因雙方已就買賣之合意或係被告所贈與，被告與陳冠瑋間仍各執一詞，又無其他事證可資佐證，自不得僅憑陳冠瑋片面之詞，即為不利被告之認定。基於有疑唯利於被告之法理，應認被告本次係基於轉讓之意思，交付甲基安非他命予陳冠瑋。

六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

七、論罪科刑：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品；甲基安非他命則同屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法所規範之禁藥。又甲基安非他命屬政府查禁之禁藥，當為一般具有通常社會經驗之人所熟知。是被告轉讓淨重未達10公克之甲基安非他命予陳冠瑋，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，為充分評價其不法行為，應適用罪質較重之藥事法規定。

㈡罪名：

⒈被告如附表一編號1 至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品之犯行，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

⒉被如附表一編號6 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品罪，惟因兩者基本事實相同，且經被告就轉讓部分為實質辯論，本院自得變更起訴法條，改依轉讓禁藥罪論處。

㈢共同正犯：被告就附表一編號1 、2 所示之犯行，與身分不詳之成年人有犯意聯絡及行為分擔，業如前述（貳、一、㈡、⒋），應論以共同正犯。

㈣罪數：被告所犯如附表一所示6 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重及酌減：

⒈被告前因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度桃簡字第1655號判決判處有期徒刑3 月確定，並接續另案執行，執行中於104 年2 月11日假釋出監，迄同年4 月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其復於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。於裁判上審酌該規定之適用時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，於個案上即易使刑責失衡。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，即可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告就附表一編號1 至5 所為販賣第一級毒品犯行，各次價格為2,500 元至3,000 元，數量約為0.45公克，5 次之販賣對象僅有2 人，與運輸大量海洛因或動輒販賣數百公克至數公斤之中、大盤販毒者相較，其情節顯然較輕，且被告就各該犯行，均曾於本院準備程序中自白，縱處以最輕之無期徒刑，猶有情輕法重之嫌，而生刑罰苛酷之感，是其所犯上揭5 次販賣第一級毒品之犯行，當有堪值憫恕之處，爰依刑法第59條規定，各酌減其刑。

㈥量刑：審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖己利，漠視海洛因之危害性，進而販賣牟利，另轉讓甲基安非他命予他人使用，助長毒品於社會之流通，危害他人健康，殊值非難，不宜輕縱，兼衡其各次販賣、轉讓毒品之數量、所獲利益等犯罪情節、犯罪手段、犯後態度、素行暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一罪名及科刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

八、沒收：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法及毒品危害防制條例規定。

㈡依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。扣案如附表二編號1 所示之手機，係被告於本案用以與徐宥楨聯繫販毒所用；未扣案如附表二編號2 所示之手機，係被告於本案用以與顏杞東聯繫販毒所用，此據被告供承在卷（見本院訴卷一第67頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（見偵6673卷一第118 頁、卷二第30頁），均應依前開規定沒收。就編號2 所示之手機既未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應適用刑法總則性之規定，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額。

㈢依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。如附表一編號1 至3 、編號5 所示犯行，被告自承均已於交易時收訖價金（見本院訴卷一第24頁背面、第25頁背面），該4 次販賣毒品所得雖未扣案，仍應依前開規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。

㈣至扣案海洛因及甲基安非他命，並無事證顯示與本案有罪部分有關，自不能於本案諭知沒收銷燬，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於105 年3 月30日上午10時31分許，以0000000000門號與顏杞東持用0000000000門號聯繫相關販賣海洛因之事宜，即前往桃園市○○區○○路000 號顏杞東工作之聯強通訊行內，以2,500元之價格販賣海洛因1 包與顏杞東。

㈡另基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於105 年3 月30日下午1 許，以0000000000門號與林枷緯持用0000000000門號聯繫相關販賣甲基安非他命之事宜，旋前往桃園市桃園區中正路與中正五街口，著手以6,000 元之價格販賣甲基安非他命1 包與林枷緯，為警當場查獲而未遂。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、證人顏杞東、林枷緯之證述、通訊監察譯文及扣案毒品為其主要論據。訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：105 年3 月30日當天是向林枷緯收討賭債，打算收完後再去顏杞東之通訊行拿手機，結果在林枷緯車上就被警察逮捕，也沒有和顏杞東碰面；未沒有要販賣毒品給顏杞東、林枷緯等語。

四、經查：

㈠販賣海洛因予顏杞東部分：

⒈據證人顏杞東於偵訊時，固證稱本次有與被告購買海洛因並完成交易。惟其於本院審理時證稱：105 年3 月30日當天早上約9 、10點左右，其有跟被告約在其所經營之通訊行碰面要買海洛因，其通訊行在中正路與中正五街口附近，門牌號中正路657 號；後來中午11、12點左右，其準備要營業，開門有看到被告的車子停在門口，但沒看到人，當天也都沒有見到被告，其印象非常深刻，後來才知道被告是被警察抓走；偵訊中檢察官訊問時，其沒有正確解讀時間，所以偵訊中的認知是錯的等語（見本院訴卷一第166-167 頁背面），即改稱其當天雖與被告相約進行毒品交易，惟僅看見被告之車輛停放在通訊行門口，當天均未與被告碰到面，於偵訊中是因為時間認知錯誤才誤認為有完成交易。

⒉再參酌被告於105 年3 月30日當天上午之通訊監察譯文可知，被告於上午10時31分電話中詢問顏杞東是否會前往通訊行，經顏杞東表示稍晚會過去，被告即要求顏杞東到達後再撥電話通知（見偵6673卷二第30頁）。被告於該日中午12時6分許，另撥打林枷緯之電話，表示其一直在等候林枷緯而未出門；於中午12時28分許，又撥打林枷緯之電話，表示其準備要出門；嗣於中午12時47分許，與林枷緯相約在桃園區中正路附近之「豪足」按摩店前（見偵6673卷二第102 頁）。可見被告於當日中午12時28分許始準備出門，並與12時47分許林枷緯相約碰面。且被告於同日下午1 時許，將其車輛停放在中正路與中正五街口，下車後步行前往林枷緯之車上，旋即為警上前查緝逮捕，此據證人即查緝員警陳慶豪於本院訊問時證述確實（見本院訴卷一第125 頁及背面）。堪認被告當日係先將車輛停放在顏杞東之通訊行門口，再步行至林枷緯之車上，旋即為警查獲。是被告辯稱其當日尚未與顏杞東碰面等情，應屬實在。由此可知，被告於105 年3 月30日並未與顏杞東完成毒品交易。

⒊又販賣毒品罪，除意圖營利而販入之情形外，於嗣後再行起意販賣之情形，應以向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議同此見解）。是應以行為人就特定種類之毒品，對外尋求買家而為要約之引誘，或與買家洽談毒品交易內容時，始克當之。被告於本院送審及準備程序中雖坦承當日是要去顏杞東之通訊行交易毒品，惟其2 人既尚未碰面，即難認已有接觸洽談。又依被告與顏杞東當日相約碰面之通訊監察譯文內容：「顏杞東：阿兄，你找我哦？被告 ：你在公司嗎？顏杞東：等會，怎樣？被告 ：沒有啦，在湊錢處理那個，昨天那個有方便嗎？顏杞東：好啊，可以。被告 ：你到公司的時候打給我。」（見偵6673卷二第30頁）顯示當日係被告主動撥打電話予顏杞東向顏杞東要湊錢，並非向顏杞東求售毒品，亦非顏杞東向被告詢問是否方便碰面購毒。而顏杞東於本院審理中證稱：這通電話應該是被告要買什麼，要向其收錢，被告可能是要向其索討之前賒欠的錢；在偵訊時說「那個」是指毒品，應該是當時沒有辦法從譯文中去分辨，反正其找被告就是要購毒，所以在偵訊時才會說是要購毒等語（見本院訴卷一第163 頁背面至第164 頁）。而自前開譯文可知，係被告向顏杞東表示要「湊錢處理那個」，依其文意脈絡，當以證人顏杞東於本院審理中證稱是被告向要其索討欠款較為可採，而非顏杞東表示要向被告購毒。

⒋是被告及顏杞東雙方於105 年3 月30日雖有相約碰面，惟係因買賣毒品以外之事由。縱使雙方均有意在碰面時進行毒品交易，惟仍屬彼此心中保留之意思，並無證據顯示雙方已開始洽談毒品買賣，難認被告已著手於販賣罪之實行，自不該當於犯罪。

⒌另就被告著手於販賣前，是否涉有持有毒品等犯行，依起訴書此部分犯罪事實之記載，應認未據起訴，本院無從就持有部分併予審究，附此敘明。

㈡販賣甲基安非他命予林枷緯未遂部分：

⒈毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第3435號判決同此見解）。

⒉證人林枷緯於警詢及偵訊時固均證稱：其於105 年3 月30日與被告相約在中正路及中正五街口附近見面，是要向被告購買甲基安非他命等語。惟其於本院審理中即改稱：當天是要約被告見面賭博，並返還先前所積欠之賭債；其於警詢及偵訊時是因為提藥，人不舒服，希望快點結束才會配合指證被告等語（見本院訴卷二第58-67 頁）。嗣本院勘驗林枷緯於偵訊時之錄影光碟，雖未顯示證人有提藥之症狀，惟其於偵查及本院審理中所述，已有前後不一致之瑕疵，自難逕採為不利於被告之認定。

⒊又依卷附通訊監察譯文之內容，被告於105 年3 月30日與林枷緯之通話內容，係被告在抱怨林枷緯遲到，並相約在中正路附近之「豪足」按摩店前碰面，對話中均未提及相約碰面之原因，亦未見有何足認為暗示毒品交易之內容。是該通譯文尚難補強證人林枷緯前開於警詢及偵訊時之證述。

⒋另被告與林枷緯碰面後，旋即為員警查獲，惟員警並未在被告身上查得任何毒品，而是另行前往被告所駕駛之車輛上，在車內扣得被告所有之海洛因29包、甲基安非他命5 包，此為被告所承認，並經本院於準備程序就本案搜索過程調查員警陳慶豪時，經證人陳慶豪證述確實（見本院訴卷一第125-128頁背面）。惟扣案毒品之種類、數量與林枷緯於偵查中供稱欲購買之內容尚有出入。且被告於準備程序中自承其當天與顏杞東相約見面，是要販賣海洛因予顏杞東，則扣案海洛因及甲基安非他命亦可能是被告為稍後與顏杞東交易，而放在車上打算一併攜帶前往，尚難逕認係為販賣予林枷緯。此外，據證人陳慶豪所述，查獲被告時，被告之車輛停放在2 、30公尺外（見本院訴卷一第128 頁）。若被告該次與林枷緯碰面，係為販賣甲基安非他命予林枷緯，衡情當會攜帶約定之數量前往林枷緯之車輛上交易或供林枷緯看貨，當不至空手前往，徒增交易之時間及往返取毒之不便，是尚難逕認扣案毒品與本次犯行具有何種關聯，客觀上難認為販賣該類毒品之物證。

⒌綜上，證人林枷緯於警詢及偵訊時固曾為不利被告之證述，惟其於本院審理中即翻異前詞。被告於偵查及審理中，始終否認本次與林枷緯相約係為進行毒品交易，依卷內通訊監察譯文，仍無從認定被告與林枷緯有進行毒品交易之聯繫。扣案毒品亦不足認與檢察官所指本次犯行具有合理充分之關聯。從而，此部分犯行，除證人林枷緯於警詢及偵訊時之證述外，別無其他事證可資補強，證人林枷緯於本院審理中又為相異之證述，是依卷內事證，尚不足證明被告確有販賣第二級毒品予林枷緯之犯行。

五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，核屬不能證明被告犯罪，此部分應諭知被告無罪之判決。

丙、依職權告發事項：被告於105 年3 月30日為警查獲並扣得甲基安非他命5 包（總純質淨重52.22 公克）、海洛因29包（總純質淨重15.18公克），且被告於本院審理中坦承持有上開毒品，惟起訴書僅有記載扣得上開毒品之客觀狀態，並未記載「被告持有」之事實，應認就被告持有上開毒品之事實未據起訴。而此為本院職務上所悉，爰依職權告發，由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。