臺灣桃園地方法院106年度訴字第292號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第292號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

羅雋綸

選任辯護人

紀亙彥律師

被告

許博揚

選任辯護人

陳樹忍律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20608 號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅雋綸與許博揚均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，羅雋綸竟基於持有之犯意，於民國105 年8 月25日前某時，在臺北市松山區中原街某小吃店內，收受真實姓名年籍均不詳之成年人所交付之如附表一編號一所示可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1 個）、如附表一編號二所示具有殺傷力之制式子彈1 顆及如附表一編號三所示非制式子彈2 顆而持有之。又許博揚另於105 年8 月25日凌晨4 時許前某時，邀同羅雋綸一同竊取車輛，羅雋綸應允後，隨身攜帶裝有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性且可供兇器使用之上開槍彈之包包，並駕駛車號0000-00 號自用小貨車搭載許博揚至桃園市○○區○○街00號停車場內，許博揚雖不知羅雋綸攜帶前揭可供兇器使用之槍彈到場，仍於同日凌晨4 時許與羅雋綸共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由羅雋綸在現場把風，再由許博揚持自備鑰匙，開啟胡燕芬所有之車號0000-00 號自用小客車車門並啟動電門後，許博揚駕駛上開竊得之車輛，羅雋綸則駕駛上開自用小貨車逃離現場後而得手。嗣羅雋綸改乘許博揚所駕駛上開竊得之車輛，並將其隨身攜帶裝有上開槍彈之包包放置在上開竊得車輛內，後羅雋綸於同日晚間6 時許返家時，未將上開槍、彈攜帶下車，並告知許博揚代為保管，許博揚旋基於寄藏之犯意，暫為其保管該改造手槍、子彈而寄藏之。嗣經警調閱監視錄影畫面後循線查獲，並扣得上開改造手槍1 把及子彈3 顆。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即共同被告許博揚、證人林佩璇分別於警詢所為之陳述，係屬被告羅雋綸以外之人於審判外之陳述，被告羅雋綸之辯護人既不同意作為證據（見本院卷一第45頁），且無同法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，對被告羅雋綸而言，即無證據能力。

二、又被告羅雋綸之選任辯護人主張：證人許博揚、林佩璇於偵查中所為之證述，未經被告羅雋綸對質詰問，均不具證據能力云云（見本院卷一45頁）。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明定。證人許博揚、林佩璇偵查中所為之證述，均係在經具結後擔保其證述內容之真實性下所為，且與被告羅雋綸於警詢、偵查中之供述大致相符，並無顯不可信之情況，符合上揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為本案認定被告羅雋綸犯罪事實之證據。至本判決所引用供述證據，被告許博揚及其辯護人於本院準備程序時表示不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前，被告許博揚、辯護人及公訴人亦未就上開供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之依據及理由

㈠被告許博揚被訴竊盜及寄藏改造槍枝、子彈部分上揭事實，業據被告許博揚於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告羅雋綸於警詢時及偵查中、證人即被害人胡燕芬於警詢時之證述相符（見偵查卷第12頁反面至第13頁、偵查卷第74頁反面至第76頁、第103 頁至第104 頁），復有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、車輛協尋電腦輸入單、監視錄影翻拍照片5 張及現場查獲照片16張（見偵查卷第37頁至第39頁、第41頁至第42頁、第51頁至第56頁），復經本院勘驗偷竊現場監視器錄影光碟屬實，此有本院勘驗筆錄可考（見本院卷一第70頁至第71頁），並有前揭改造手槍1 把（含彈匣）及子彈3 顆扣案可佐。而上開改造手槍及子彈送經刑事警察局鑑定結果，認改造手槍，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，具殺傷力；子彈1 顆，認係9mm 制式子彈，彈頭發現有切削痕跡，經試射，可擊發；另2 顆子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，可擊發，均認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年10月5 日刑鑑字第1050084263號鑑定書、105 年11月15日刑鑑字第1058001453號函附卷卷可考（見偵查卷第89頁至第91頁及第100 頁），足徵被告許博揚上開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告許博揚犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡被告羅雋綸被訴攜帶兇器竊盜及持有改造槍枝、子彈部分⒈被告羅雋綸原於本件查獲時，即於警詢供稱：伊和許博揚一起去偷車，後來伊將上開槍彈放在所竊取之車上等語（見偵查卷第12頁反面），其又於偵查中自承：伊知道許博揚要去偷車，是許博揚拜託伊載他到現場，伊遂於當日凌晨4 時許，駕駛貨車載許博揚到現場，他用自備鑰匙開啟車門並啟動電門，伊與許博揚隨即分別駕車到魚池會合，到了會合處，伊旋改搭乘許博揚所駕駛之竊得車輛，並把放有槍彈的包包放在該車上，再由許博揚駕車載伊到另一友人處集合。後來去臺北找不到人，伊始駕駛其他車輛離開，但忘記將裝有槍彈之包包帶走，是伊遂請許博揚保管該包包，並告訴他不要將包包放在車上，要隨身保管等語（見偵查卷第74頁反面至第76頁），嗣於本院審理時翻異其詞，改稱：伊於警詢及偵查中會坦承有偷竊是因許博揚是伊朋友，他表示不能再承擔竊盜罪責，故伊才幫他頂罪；伊在警局時會承認持有槍彈，亦因許博揚告訴伊如他再有其他刑事案件，可能會被法院羈押，而本件是伊帶警察查獲許博揚，之後可能會有人找伊麻煩，又因胡春龍欺負許博揚女友林佩璇，所以林佩璇在拘留室時教伊編造胡春龍轉讓槍彈予伊一事云云（見本院卷一第51頁反面至第53頁）。

⒉惟被告羅雋綸於查獲當日即接受警察局詢問及檢察官訊問，其歷次供述大致相符，要無出入之處，且離案發時間較近，記憶較為清晰，亦較無權衡利弊得失之可能，所為陳述應較與實情相符，被告嗣後翻異其詞，與其上開警察局詢問及檢察官訊問所述不一致，是其嗣後之供詞憑信性顯有可疑。況證人許博揚於偵查中證稱：當日伊找羅雋綸一起去偷車，羅雋綸遂載伊去現場偷車，上開槍彈是在伊包包搜到，伊為警查獲時正好要拿去還給羅雋綸，伊知道包包內是槍彈，伊先幫羅雋綸保管等語（見偵查卷第71頁反面至第72頁），其再於本院審理時結稱：伊偷車前有打電話給羅雋綸說要他牽車子，他知道伊的意思是要偷竊，後來他就開貨車載伊到現場，他在現場負責把風，後來伊請他把他的貨車停在內壢，伊駕駛所竊得之車輛並搭載羅雋綸及另外一名朋友一起去臺北，後來羅雋綸說有事要回家，就開另一部車回去，但把裝有槍彈包包放在上開偷竊車輛內，查獲當日羅雋綸打電話請伊把上開包包還給他，且告訴伊包包內有槍彈，伊隨即到車上翻找包包，發現放在後座處，被告除了要上臺北市可坐上伊偷竊之車輛外，沒有機會接觸到上開偷竊車輛等語（見本院卷一第154 頁至第155 頁、第156 頁至第157 頁、第159 頁反面至第160 頁、第161 頁反面），其於偵查及本院審理時證述高度一致、前因後果俱能描述詳實，並與被告羅雋綸原先警詢時及偵查中之供述互核相符，且證人許博揚與被告羅雋綸間查無宿怨嫌隙，應無故意栽槍予被告羅雋綸，使被告羅雋綸受刑事訴追之理，且其偵查中及本院審理時之證詞並經具結之擔保，應無甘冒偽證罪追訴處罰之風險，而設詞攀誣被告羅雋綸之虞，是證人許博揚上開證述應可採信，足見證人許博揚確實有邀被告羅雋綸一同前往偷竊車輛，被告羅雋綸遂攜帶槍彈並駕車搭載證人許博揚到現場，且為之把風，俟其駕車至內壢會合處，旋即攜帶裝有槍彈之包包搭乘證人許博揚所竊得之車輛並前往臺北，惟其發現其離開時將上開包包放置在上開竊得車輛內，即刻打給證人許博揚請之代為保管。至被告羅雋綸辯稱：許博揚和伊表示他不能再承擔竊盜罪責，故伊始為他頂罪云云，衡諸常理，倘依被告所辯其為被告許博揚承擔竊盜罪責，應於警詢時，即刻表明僅其一人偷竊車輛即可，又何須向員警供稱其與被告許博揚共同偷車等情（見偵查卷第12頁反面），甚在偵查中向檢察官詳細交代竊車過程及事後去向，是被告羅雋綸此部分所辯，顯係事後卸責之詞，難認屬實。

⒊被告羅雋綸又辯稱：伊在警局時會承認持有槍彈，亦因許博揚告訴伊如他再承擔此案件，可能會被法院羈押，而本件是伊帶警察查獲許博揚，之後可能會有人找伊麻煩，伊才幫他頂罪，且因胡春龍欺負許博揚女友林佩璇，故林佩璇在拘留室時教伊與許博揚編造胡春龍轉讓槍彈予伊，伊原先不認識胡春龍云云，惟證人許博揚於本院審理時證稱：胡春龍和林佩璇之前是男女朋友，後來林佩璇和伊在一起，胡春龍亦未對伊表示不滿，而林佩璇並未向伊提及有要把本案栽贓給胡春龍等語（見本院卷一第160 頁），核與證人林佩璇於本院審理時證稱：伊在拘留室內並無和被告2 人討論要把罪責推給胡春龍等語（見本院卷一第178 頁反面）、證人胡春龍於本院審理時證稱：伊不認識，亦未見過許博揚等語（見本院卷三第51頁反面）相符，是被告羅雋綸辯稱因證人胡春龍欺負證人林佩璇，故證人林佩璇在拘留室時教伊與證人許博揚編造胡春龍轉讓槍彈予伊等情，顯有可疑。況被告羅雋綸於警詢時即指認槍彈來源為胡春龍（見偵查卷第13頁），而證人即承辦員警張哲維於本院審理時具結證稱：羅雋綸在指認胡春龍時並無誘導之情事，且給被告2 人指認表是同一份，上面看不到受指認人之姓名等語（見本院卷三第48頁反面、第50頁正反面），並有桃園市政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及姓名相片對照表可按（見偵查卷第45頁正反面），可見被告羅雋綸在上開指認犯罪嫌疑人紀錄表未顯示8 位犯罪嫌疑人姓名之情形下，一望即知胡春龍之相貌並加以指認，足徵其辯稱其不認識胡春龍乙節，亦不足採。況被告羅雋綸與許博揚僅是朋友，並非至親關係，豈有需迴護被告，而甘冒最輕本刑3 年以上重罪且須併科罰金達數萬元之風險，而率然向檢警坦承犯行，實有悖常理，堪認被告羅雋綸所辯，乃臨訟杜撰之詞，所圖無非為以此飾卸，委無可採。

⒋綜上所述，被告羅雋綸上開所辯，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告羅雋綸所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈犯行；被告許博揚所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與同條例第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈犯行。公訴意旨認被告許博揚就竊取車輛部分係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，惟被告許博揚否認其事先知悉被告羅雋綸攜帶槍彈到場一事（見本院卷一第31頁反面），復無其他積極證據可憑，顯難認定被告許博揚就被告羅雋綸攜帶兇器部分有犯意聯絡，是其應僅就普通竊盜部分共同負責是為當然。公訴意旨容有未洽，惟因二者社會基本事實同一，本院並依法告知變更後之罪名（見本院卷三第57頁），俾被告行使防禦權，爰依法變更起訴法條。

㈡按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是被告許博揚未經許可寄藏後持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈，不另論以持有之罪。

㈢被告羅雋綸、許博揚就上開竊盜部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，是被告羅雋綸應論以共同攜帶兇器竊盜罪，被告許博揚論以共同竊盜罪。

㈣被告羅雋綸、許博揚未經許可，分別無故持有、寄藏槍彈、其等各持有、寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，至其等持有、寄藏行為各終了時，均應僅各論以一罪。

㈤被告羅雋綸以一行為同時持有具有殺傷力之改造手槍與子彈，被告許博揚以則一寄藏行為同時寄藏具有殺傷力之改造手槍與子彈，各一行為觸犯數罪名，皆應依刑法第55條之規定，分別從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈥被告羅雋綸所犯攜帶凶器竊盜罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間；被告許博揚所犯竊盜罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。

㈦被告許博揚前因公共危險案件，經本院以104 年度壢交簡字第388 號判決處3 月確定，甫於104 年7 月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案所犯之罪名、犯罪手法均不相同，亦無關聯性，如適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，尚與憲法罪刑相當原則、比例原則有違，故不依刑法第47條規定加重其刑。

㈧再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。查被告許博揚為警查獲後，於偵查及本院審理時，就寄藏本件槍彈部分均坦承犯行，且於警詢時主動供出同案被告羅雋綸，員警因而查獲被告羅雋綸涉犯本件持有槍彈犯行，業據證人即承辦員警張哲維證述明確（見本院卷三第49頁正反面），是許博揚既於偵、審中自白，並因其供出槍彈來源因而查獲被告羅雋綸，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，減輕其刑。

㈨辯護人固為被告許博揚請求本院依刑法第59條規定，減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3840號判決意旨參照）。查被告許博揚未經許可，寄藏前揭槍彈，雖時間非長，復未提供其他犯罪使用，然非法寄藏槍砲為嚴重觸法行為，此向為眾所周知之事，其既為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，更遑論其將該手槍攜帶在外，幸為警查獲，始未釀生實害，是其本件之舉，在客觀上不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條之適用，故辯護人此節所請，尚無足取。

㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅雋綸、許博揚，無視法令，竊取他人之物，並分別持有、寄藏本件槍枝，對社會治安造成之隱藏危害甚大，應予非難，兼衡其等素行、犯後態度、持槍時間、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手法等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就不得易科罰金定應執行之刑，及各就得易科罰金、併科罰金部分，分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。

三、沒收

㈠扣案之如附表一編號一所示之物，經鑑定結果係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，業如前述，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。

㈡被告羅雋綸、許博揚用以本件竊盜犯行之機車鑰匙1 支，為被告許博揚所有，並供犯罪所用之物，業據被告許博揚自承在卷（見偵查卷第21頁），惟未扣案，且無積極證據足認現尚存在，未免執行困難，因該物取得容易、替代性高，亦非屬違禁物或其他依法應沒收之物，且欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收。

㈢扣案之車號0000-00 號自用小客車，業已實際合法發還被害人胡燕芬，此有贓物認領保管單可參（見偵查卷第40頁）；另扣案之如附表一編號二、三所示之物，原雖均具殺傷力，然業於鑑定時經試射而喪失子彈之性質，皆已不具殺傷力；如附表編號四所示之物，於鑑定時雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，非違禁物；如附表一編號五所示之物，於鑑定時無法擊發，不具殺傷力，非違禁物，此有前揭鑑定報告附卷可查；扣案之如附表二編號所示之物，無其他積極證據與本案有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4項，刑法第11條、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第42條第3項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡佳蒨偵查起訴，經檢察官鄭朝光到庭執行職務。