臺灣桃園地方法院106年度訴字第650號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第650號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

全洪明

選任辯護人

陳明彥律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22561 號、105 年度毒偵字第5722號），本院判決如下：

主文

事實

一、全洪明前因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第4044號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，而經本院88年度聲字第4848號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年2 月28日執行完畢。嗣於釋放後5 年內之94年間，又因施用毒品案件，經本院94年度壢簡字第1291號判決判處有期徒刑5 月確定。詎其於105 年9 月29日中午12時許，在其位在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓租屋處（下稱上開住處）內，另又基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。

二、全洪明明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得違法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於105年9 月中旬，在臺灣地區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳，綽號「小羊」之成年人，無償取得大麻1 包（驗前毛重1.4 公克，鑑驗用罄0.13公克，驗餘毛重1.27公克），並自斯時起，非法持有（鑑驗結果該包大麻內雖含有微量第一級毒品海洛因成分，惟本案無證據證明全洪明主觀上有持有該微量第一級毒品之故意，故不宜逕論全洪明此部分尚涉犯持有第一級毒品罪，詳下述）。

三、全洪明另基於販賣第二級毒品以營利、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於105 年9 月28日某時，以扣案搭配0000000000門號之行動電話，與真實姓名年籍不詳之藥頭聯繫，旋在其上開住處，分別以新臺幣（下同）22萬元、6萬元之價格，向藥頭各購入第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗前毛重1,025.73公克，鑑驗用罄0.32公克，驗餘毛重1,025.41公克，推估驗前純質淨重984.21公克）及第一級毒品海洛因1 大包（驗前毛重39.47 公克，鑑驗用罄0.05公克，驗餘毛重39.42 公克，推估驗前純質淨重21.78 公克），全洪明隨後再將販入之甲基安非他命分裝為重量不等之23小包，欲伺機販賣予不特定人以牟利，並將海洛因分裝為重量大體一致之30小包，而持有海洛因純質淨重10公克以上。惟於未及賣出第二級毒品甲基安非他命前，即於105 年9 月29日下午4 時30分許，在其上開住處樓下，因另案通緝為警查獲而未遂，並當場扣得如附表編號1 至7 所示之物。

四、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告全洪明、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執【見106 年度訴字第650 號卷（下稱本院卷）第53頁至第53頁背面、第83頁背面至第85頁】，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告被訴上開事實欄一、二所示之施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻之犯行部分：

㈠查被告就其被訴此部分犯行，於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱【見105 年度偵字第22561 號卷（下稱偵字卷）第4 頁背面至第7 頁背面、第51頁至第53頁、第85頁背面，本院卷第49頁背面、第68頁背面、第85頁背面、第118 頁背面至第119 頁背面】，復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月17日濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月8 日調科壹字第10523024280 號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第10頁至第12頁、第19頁至第24頁、第59頁、第74頁、第76頁背面），及如附表編號1 至2 所示之物扣案可佐，足認被告所為此部分任意性之自白，核與事實相符。

㈡而扣案如附表編號2 所示之物，經送驗後，固另驗得微量之第一級毒品海洛因成分（見偵字卷第76頁背面所附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書），惟被告於本院訊問時陳稱：其當時只是跟「小羊」要1 包大麻想抽抽看，並不知道裡面怎麼會有微量的海洛因，也沒有這樣想過，有可能「小羊」是用自己本來裝海洛因的袋子裝大麻給其，才會這樣等語（見本院卷第119 頁至第119 頁背面），而表示自己對於扣案如附表編號2 所示之物內含微量之海洛因乙節，並非明知或已預見，而欠缺此部分持有第一級毒品之直接或間接故意，因卷內並無積極證據可為相反之認定，且被告所陳又非不可信，自應以被告前開供述為主，即認被告僅有持有第二級毒品大麻之認識，況檢察官亦未起訴被告就扣案如附表編號2所示之物，尚涉犯持有第一級毒品罪，自不宜逕認被告除持有第二級毒品大麻外，尚犯持有微量第一級毒品海洛因之罪。

二、被告被訴上開事實欄三所示之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行部分：

㈠查被告於警詢、偵查及審理時均自白確有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行（見偵字卷第4 頁背面至第6 頁、第52頁至第53頁、第85頁背面，本院卷第49頁背面至第50頁、第68頁背面、第85頁背面），且於本院106 年12月28日審理時，亦就其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪行部分，坦認不諱（見本院卷第118 頁背面、第119 頁背面至第120 頁），復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105 年10月25日鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月8 日調科壹字第10523024270 號鑑定書附卷可參（見偵字卷第10頁至第12頁、第19頁至第24頁、第57頁至第58頁、第76頁），及如附表編號3 至7 所示之物扣案可憑，足認被告所為此部分任意性之自白，核與事實相符。

㈡被告確有被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行之補充說明：查被告於警詢、偵查及審理時雖曾辯稱：其所買入之甲基安非他命，是要供己施用，分裝為小包裝的目的，是要控制自己施用之毒品數量，且便利攜帶，而否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行云云，然：

1.本案扣得之第二級毒品甲基安非他命，總純質淨重高達984.21公克（見偵字卷第57頁至第58頁），以被告於偵查時所述其每月吸食2 兩約75公克之數量換算（見偵字卷第85頁背面），其每日約施用高達2.5 公克之甲基安非他命【計算式：7530＝2.5 】，姑不論人體每日施用甲基安非他命之最低致死劑量僅為1 公克（見最高法院99年度台上字第640 號判決所引行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函，且為本院職務上已知之事實），縱被告有高於一般人之毒品耐受性，所施用之量亦不可能高於該值1.5 倍，況依被告所述，其仍需394 天【計算式：984.212.5 ＝393.684 】，始可將購入之甲基安非他命全數施用完畢，而一般施用毒品者為免增加被檢警查緝之風險，通常僅會購入少量毒品以供施用，復以甲基安非他命屬結晶物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，遑論臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開毒品長期保存、置放，被告一次購入如此大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異，已見被告購入本案之甲基安非他命，絕非僅係欲供己施用而已。

2.再觀之扣案23包甲基安非他命之秤重照片（見偵字卷第23頁至第23頁背面），包裝方式有別，大致可區分為大包（毛重509 公克、330 公克）、中包（毛重37公克、35.77 公克、18.24 公克、18.09 公克、17.9公）及小包（毛重9.83公克、4.79公克、4.53公克、4.33公克、4.33公克、4.26公克、4.26公克、4.24公克、4.21公克、2.68公克、2.56公克、2.52公克、1.51公克、1.22公克、0.68公克、0.58公克）三種，且被告為警查獲所同時扣得如附表編號5 、6 所示之電子磅秤2 台及未使用之分裝夾鏈袋103 個，均係被告所有之事實，業據被告於警詢、偵查及審理時供述在卷（見偵字卷第5 頁、第52頁，本院卷第85頁），若被告購買上揭扣案毒品僅係為供己施用，衡情其每次施用以目測方式酌取所需數量即可，何需將電子磅秤及連同大量分裝袋均隨身攜帶？又何需將販入之毒品再分裝為23包之多，且又有前述各種不同之規格？顯違常理，反與一般毒品賣家為伺機出售所持有毒品，故需隨身攜帶電子磅秤連同大量分裝袋、及已將毒品依不同重量規格分裝之經營模式相符。

3.加諸被告本案所辯又多所瑕疵，其於警詢時陳稱：其「每天」施用甲基安非他命的量「約5 至10公克」，扣案之電子磅秤及分裝袋是其要克制自己「每次」所施用的量所用云云（見偵字卷第6 頁），然若被告果是為克制自己「每次」施用之甲基安非他命，衡情被告即應將其「每次」施用之數量予以分裝，且分裝標準亦應僅有一種，方能達其目的，否則如何避免因自己施用過多甲基安非他命而發生生命危險？然被告實際所分裝之毒品數量，卻有大、中、小三種不同之分，且其警詢所辯每日施用之毒品又遠高於人體之最低致死劑量，顯係胡謅之詞。再被告於偵查時改稱：其每月吃2 兩（約75公克）的甲基安非他命，其先用電子磅秤秤完後再放入分裝袋，每包都放1 兩（約37.5公克）云云（見偵字卷第85頁背面），嗣於準備程序又再改稱：其以電子磅秤分裝甲基安非他命，每包都是裝約半兩17.5公克，但其不會每天吃到1包，每天吃半兩是會死人的云云（見本院卷第52頁至第52頁背面），前後又未臻一致，亦與其於購入甲基安非他命1 大包後，確實將之分裝為大、中、小包共23包之客觀事實不符，已見被告於警詢、偵查、本院準備程序時所陳確實有所隱瞞而未吐實，凡此均已打擊被告否認犯行辯詞之憑信性。

4.是被告一次購入大量毒品，並予以分裝為大、中、小包三種規格，且隨身攜帶電子磅秤2 台及多達103 個未使用之分裝夾鏈袋，所為既與一般毒品賣家全然無異，本案又有足認被告辯解不可信之間接證據，自堪認被告主觀上有欲將甲基安非他命伺機販賣予不特定人之意。

5.佐以被告於本案前即有施用毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告又豈會自甘承受重典，涉險攜帶大量毒品以伺機出售？佐以被告於本院106 年12月28日審理時所為任意性之自白，則被告係欲從中賺取差價牟利，始販入本案第二級毒品甲基安非他命之意圖及事實，實堪認定。

三、綜上所述，被告所為上開被訴犯行，事證均已臻明確，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告就事實欄一所示部分所為犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。就事實欄二所示部分，則係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。另就事實欄三所示部分，則係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

㈡被告於施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競合【最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照】，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。又被告就前揭事實欄三所為，於販入後持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告就上開事實欄三所為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈣被告所犯施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議要旨參照）。執此，被告前因竊盜案件，經本院104 年度壢簡字第810 號判決判處有期徒刑3月確定後，已於105 年3 月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，則其受上開徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，不因上開案件嗣後又與他罪合併定應執行刑及接續執行，目前被告仍在監而異其結論。

㈥另被告雖已著手販入第二級毒品甲基安非他命，然未及賣出即為警查獲，為未遂犯，考量被告犯行尚未產生實害，爰依刑法第25條第2 項之規定，就其販賣第二級毒品未遂犯行，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加（法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重）後減之。

㈦另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，就本案被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，被告於偵查中既未自白，自無該偵審自白減刑規定之適用。復考量被告正值壯年，不思正當營生，明知甲基安非他命危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，竟仍意圖營利而販入甲基安非他命，伺機販售，參諸被告販賣第二級毒品未遂罪犯行既已依刑法第25條第2 項之規定予以減刑，應已難謂有何宣告減輕後法定最低度刑度猶嫌過重，而在客觀情狀可資憫恕之情形，此部分自無刑法第59條之適用。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行後，竟仍無視法令，再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，且其明知大麻、海洛因、甲基安非他命等毒品，均足以戕害人之身體健康，本即不得任意持有及販賣，竟率然持有扣案大麻、海洛因純質淨重10公克以上，及貪圖不法利益而著手販入扣案甲基安非他命，伺機銷售予不特定人，犯罪手段對社會治安之危害程度非小，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告於犯後始終坦承施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品大麻與持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，且持有大麻之數量非多，復於本院106 年12月28日審理時，亦能坦承犯販賣第二級毒品未遂罪，表達悔悟之意，兼衡被告素行、生活狀況勉持、智識程度為高職肄業等情狀，本院認分別量處如主文所示之刑，同時就持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並就所宣告不得易科罰金之刑部分，合併定應執行刑如主文所示，應已足懲戒，望被告於監所內反省自己過去所為，勿再重蹈覆轍，再罹刑章，早日回歸社會正常生活。

㈨沒收部分：

1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。是查獲如附表編號2 、3 所示之物，分別係被告本案非法持有之毒品，查扣如附表編號4 所示之物，則係被告犯販賣第二級毒品未遂罪而持有之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在與被告相關犯行之主文項下，諭知沒收銷燬。又包裹上揭大麻、海洛因、甲基安非他命之外包裝袋，袋上仍各殘留微量毒品而無法將之完全析離，則該等外包裝袋，均各應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

2.次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第38條第2 項前段亦分別有明文規定。是扣案如附表編號1 所示之物，係被告所有犯施用第二級毒品罪所用之物，扣案如附表編號5 、7 所示之物，則係被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，另扣案如附表編號6 所示之物，則係被告預備犯販賣第二級毒品罪所用之物（未遂），均據被告供承在卷（見本院卷第86頁背面至第87頁），則就附表編號1 、6 所示之物，應分別依刑法第38條第2 項規定，就附表編號5 、7 所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在與被告犯行相關之主文項下，諭知沒收。

3.被告經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

4.至被告其餘為警扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋、手機3 支（見偵字卷第12頁），則查無與被告本案犯行有關，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林邵燁提起公訴，檢察官陳昭仁到庭執行職務。