臺灣桃園地方法院106年度審簡字第474號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　106年度審簡字第474號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝在壽

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第128 號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除補充、更正如下，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：

㈠犯罪事實欄一、第7 至10行記載之前科執行紀錄，應補充、更正為：「另於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第2103號判決各判處有期徒刑1 年、8月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第280 號判決駁回上訴確定（編號①）；再於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度易字第11號判決判處有期徒刑8 月確定（編號②）；又於100年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100 年度審訴緝字第106 號判決各判處有期徒刑1 年1 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定（編號③），上揭編號①至③所示各罪，嗣經本院以100 年度聲字第4790號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月確定，經入監執行，於103 年10月7 日假釋出監並付保護管束，迄於104 年2 月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢」。

㈡犯罪事實欄二、應補充、更正如下：

1.施用第一級毒品犯行之地點，應更正為：「在桃園市新屋區大坡某處」。

2.施用第二級毒品之時間，應更正為：「於104 年12月12日下午某時」。

3.另記載之查獲經過，應補充、更正為：「嗣於104 年12月13日12時許，在桃園市新屋區中興路與三民路口為警攔檢盤查，警方查得其有毒品前科素行，經詢問有無攜帶違禁物時，謝在壽於有偵查犯罪權限之警察機關未發覺其上開施用毒品犯行前，主動自所著褲子左側口袋內取出其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 瓶（驗前含瓶毛重3.24公克，因取樣0.004 公克鑑定用罄，驗餘含瓶毛重3.236 公克）交予警方扣案」。

㈢證據補充：

1.被告謝在壽於本院準備程序之自白。

2.查獲現場照片4 張（毒偵卷第24至25頁）。

3.證據清單編號一、所載被告否認之答辯不予引用。

㈣證據更正：證據清單編號二、記載之證據名稱，應更正為：「桃園市政府警察局楊梅分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表」。

二、被告前有如附件起訴書所載之觀察、勒戒、強制戒治及刑事追訴情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是本案被告前經處遇後，5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品已不合於法定「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

三、另說明：被告於本院行準備程序時，曾一度辯稱：伊沒有吸食海洛因，是查獲前一天，伊在新屋大坡某處跟朋友賭博，當時在場有3 、4 人以上，都有以香菸吸食一級毒品海洛因，可能因為是密閉空間，所有伊有吸到等語（審訴卷第29背面至第31頁、第61頁背面、第74頁）。被告其後對此雖不再爭執（見審訴卷第74頁背面），但本院認為仍有指出理由之必要。經查：

㈠被告於104 年12月13日14時5 分許為警所採集之尿液，係由被告親自排放並簽封捺印乙節，業據被告於警詢時陳明在卷（毒偵卷第7 頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（尿液編號：104H-626）1附卷可參（毒偵卷第27頁），足見本案檢驗之尿液檢體並無疑義。

㈡尿液檢體數值：

1.尿液檢體以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，結果在閾值以上者，應判定為陽性。而氣相層析質譜儀是由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是，化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷的碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀，可測出其分子量和結構。依據質譜分析術專輯乙書記載，由質譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助比對，可正確無誤地分析出100 種以上常用之藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同稱藥品管理局）94年5 月2 日管檢字第0940004355號函可參，亦為本院職務上辦理類似案件已知之事項（下述藥品管理局函釋亦屬本院職務上已知事項，不另各別記載此一論述）。

2.經查，本件被告尿液檢體經台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，先以EIA 酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，結果確有呈嗎啡陽性反應，且嗎啡為622ng/mL乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司於104 年12月25日出具之報告編號UL/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告附卷足參（毒偵卷第54頁）。揆諸上開說明，被告送驗尿液中嗎啡為622ng/ml，高出最低可定量濃度40ng/ml 及閾值300ng/mL，亦不致產生偽陽性反應，足徵被告確有以不明方式施用第一級毒品海洛因之行為。

㈢本案檢驗數值不因其他醫療行為干擾：

1.本院另循被告陳述（不予贅載，審訴卷第30頁背面），及為被告權益依職權調查其醫療紀錄，經函詢天成醫院、后里張婦產外科診所、謝氏診所、柳營奇美醫院關於被告就醫、用藥紀錄後，經各該院所函覆被告所接受之醫療、藥物，均不會導致嗎啡、可待因數值（字號不贅，審訴卷第38至55頁）。亦可認定被告先前至該等醫療院所就醫情形，不致使其尿液經鑑定產生嗎啡陽性反應。

2.另外，衛生福利部桃園醫院雖以105 年8 月26日桃醫新醫字第1051908068號函覆本院稱：被告曾於103 年12月5 日因車禍受傷至該院就醫，治療中有給予1 劑止痛針Demerol 50毫克、肌肉注射，其代謝物可造成嗎啡檢測陽性，惟該藥劑及代謝物半衰期均小於1 日，對被告檢測（本案被告經採驗時為104 年12月13日）應無影響等語（審訴卷第56頁）。然而，藥品管理局97年管檢字第0970000691號函另以：「Demerol 之主要成分. . . 服用該等成分不會代謝出嗎啡」，有該函1 份附卷可參，核與上開桃園醫院函件所稱有所差異（類似之意見衝突，亦曾在臺灣高等法院105 年度上訴字第852號判決出現）。不過，上開桃園醫院、藥品管理局見解的衝突，解讀的結果可能有二：第一，Demerol 可能造成檢驗結果嗎啡陽性反應，但與本案被告採尿時間相去甚遠，並不影響本案檢驗結果；第二，Demerol 不會造成尿液嗎啡反應，則此種情形更無礙本案認定。綜上，本院認為上開函件所示雖有衝突，但於本案並無再予深究之重要性（關聯性及必要性），爰不再行調查，併此指明。

㈣施用毒品之方式及未必故意：

1.按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文。是行為人縱無使某種犯罪事實發生之積極意思，惟其主觀上已預見因其行為有可能發生犯罪事實，亦屬可罰之故意範圍。另海洛因得以香菸、鼻吸方式施用，其生體可用率分別為10-15%及35-45%，但摻入海洛因之二手菸是否能檢出特定數值及其吸入時間、菸量，尚無相關文獻可供參考，但依常理判斷，其影響程度與空間大小、密閉性、吸入濃度高低及時間長短等因素有關，縱可檢出，應視個案不同，而與同處一室之吸食者有異，同據行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月23日管檢字第0930012204號、97年4 月22日管檢字第0000000000號、7 月14日0000000000號函釋明確。

2.經查，被告尿液檢體經鑑驗如前，已逾越最低檢出濃度，且高於應判定為陽性之閾值300ng/ml甚多（622ng/ml），則已難認被告僅係因短暫時間、不注意接觸他人施用毒品菸氣所致。

3.且查，被告於本院準備程序時陳稱：伊知道現場賭博之人都有在用毒品（有以菸吸海洛因之方式），伊因輸錢想贏回來，就一直待在那邊等語（審訴卷第74頁正、背面）。從而，退步言之，縱使被告並未以一般常見菸吸、注射方式施用海洛因，但依被告之陳述，益徵其明知共處一室之他人施用海洛因，仍不違背其本意而相向大量吸入他人施用毒品之菸氣，同屬基於施用第一級毒品之犯意所為施用行為（上開故意之法律定義，經本院於準備程序時告知被告，審訴卷第74頁背面至第75頁）。

㈤綜上所述，應認被告以不詳方式（其方式如何，於本案認無重要性，無深究之必要），施用第一級毒品海洛因犯行。

四、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、累犯與自首：

㈠被告有前開犯罪科刑與執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。

㈡另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參最高法院75年台上第1634號判例法律見解）。經查：

1.被告於警詢及檢察官偵查中略稱以：伊為警方攔查時，警方查得伊有毒品前科，經詢問伊是否攜帶違禁物，伊即主動自所著褲子左側口袋取出（甲基）安非他命1 瓶交給警察等語（毒偵卷第6 頁背面、第52頁）。另參酌卷附桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄「執行之依據」，係勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」，執行經過情形則載以：「執行人員有出示證件表明身分」（毒偵卷第18至19頁），扣押物品目錄表上復載以「（甲基）安非他命1 瓶」乙情，並有扣案物照片2 張（毒偵卷第21頁、第23頁）可資佐證，足徵被告上開查獲經過之供述應屬有據。是被告為警攔檢盤查時，確有主動交出第二級毒品甲基安非他命予警方扣案乙節至明。

2.另遍查全卷，被告為警方攔檢盤查時，其外觀舉止亦無顯現有戒斷症狀、身體痕跡或其他客觀可見施用毒品之跡證，且卷內亦查無其他經聲請獲准而強制採取尿液之令狀或書面，可證本件尿液之檢驗，係被告自願配合警方所為，難認有何逃避裁判之舉措。準此，本件查獲經過核與前開自首要件相符，爰依該規定減輕其刑。

3.另說明：

⑴施用第一級毒品、而可得於尿液檢測出相關陽性反應的時間不等，已如前述。而第一級毒品海洛因，為鴉片類麻醉藥品，係屬中樞神經抑制劑，施用後臨床反應為困倦、心情愉樂、困惑、心神不寧、幻覺、噁心、嘔吐、心搏徐緩、低血壓、暈眩、心悸、瞳孔放大及肌肉僵硬，第二級毒品甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、愉悅、多話、降低疲勞感、食慾抑制等作用；但於藥效消失後，反而會出現極度疲憊、抑鬱、疲乏、麻木等現象；連續使用高劑量甲基安非他命，剛開始顯得很興奮、精力旺盛、多話及講話快速，最快在第2 天後進入苦惱期，出現焦慮、無法集中精神、多疑、妄想症狀、易怒、暴躁及疑似幻覺等現象，此時再使用甲基安非他命則效應降低進入墜落期，會顯得煩躁不安、無力感，最後會覺得精疲力竭、想睡或難以維持意識清醒，連續反覆使用甲基安非他命時間越長，出現妄想症狀、幻覺、無理性的行為及暴力行為可能性越大。其會因使用劑量大小，個人體質差異及對藥物度敏感不同，而有不同之作用產生。有藥品管制局95年1 月10日管檢字第0950000061號、1 月20日管檢字第0950000558號、9 月22日管檢字第0950010474號函可佐。

⑵而依被告本案經認定施用毒品之行為，及其先前多有施用第二級毒品甲基安非他命之情形（見卷附臺灣高等法院被告前案記錄表），存有影響其記憶、陳述明確性的可能。且查，被告雖未於起初警詢時明確陳述施用第一級毒品之犯行；但是，本院參酌前開事證，認為被告於偵查中，對於其自身有否施用第一級毒品海洛因（前述辯解是被告在準備程序一開始所稱的事項），沒有積極地誤導、阻礙而致偵查程序、司法資源浪費的情形（本案僅有1 次警詢、及解送後偵訊的陳述，偵卷第6 至7 頁、52至53頁），後來也沒有再行作出其他不願接受裁判的行為，則本件個案的情形，仍然足以寬認自首條款的適用。

㈢被告所犯本件施用毒品之犯行，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

六、爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治程序及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令禁制，其行為本應非難，惟考量其犯後坦承犯行之態度，且被告先前施用毒品犯行之時點距今已久（約4年），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，倘依其先前曾犯類似犯行為由予以疊加處罰，則無異行為人一旦觸法，不論任何犯罪情節、外在環境之變化、行為人個人等一切情狀，則刑度顯將超過其行為之不法內涵，且可能使行為刑法轉為以行為人過往因素為據之行為人刑法，自有違反罪責原則之疑慮；且施用毒品本質乃自戕行為，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟為貧寒之生活狀況（毒偵卷第6 頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如主文第一項之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；並參照被告犯行距今甚久，且於106 年間患有惡性腫瘤等情（不予詳載，本院審訴卷第76頁長庚醫院診斷證明書），以此作為特別預防必要性之考量，認毋庸疊加刑期，爰定其應執行之刑如主文第二項，併諭知易科罰金之折算標準。

七、沒收銷燬及沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條 第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關之措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題），先予敘明。

㈡扣案之透明結晶1 瓶（（驗前含瓶毛重3.24公克，因取樣0.004 公克鑑定用罄，驗餘含瓶毛重3.236 公克），經檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司於104 年12月28日出具之報告編號UL/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可佐，應連同無法析離成分之容器，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

八、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，逕以簡易判決處刑如主文。

九、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。

附錄本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。