臺灣桃園地方法院107年度原訴字第35號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第35號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

潘佳明

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第20051 號、106 年度偵字第22472 號、106 年度偵字第26934 號），本院於民國107 年9 月21日所為判決（107 年度原訴字第35號），就被告如起訴書事實欄一附表編號7 所示之販賣第二級毒品犯行漏未判決，茲補充判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟如附表所示之時地，即先於民國106 年5 月20日中午11時54分、12時42分，使用門號0000000000行動電話與陳慶銘所使用之門號0000000000行動電話聯繫，即於同日中午12時42分許稍後之時間，在桃園市中壢區榮民南路578 巷巷口工地，販賣重量不詳之甲基安非他命予陳慶銘並收取新臺幣（下同）1,000 元之價金。

二、嗣於106 年8 月9 日下午3 時10分，在其桃園市中壢區長春路261 巷40號7 樓住處為警執行搜索而查獲，並扣得行動電話1 具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重29.4924 公克）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、分裝杓1 支及吸食器1 組。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件審理範圍：本案係本院於民國107 年9 月21日判決後，嗣經上訴第二審，並由臺灣高等法院於108 年2 月25日以107 年度原上訴字第154 號判決後，由臺灣高等法院以108 年3 月21日院彥刑丙107 原上訴154 字第1080102226函知本院補充判決；另依臺灣高等法院107 年度原上訴字第154 號判決理由參、上訴駁回部分（附表編號六）欄二、記載：本件被告被訴附表編號六（即起訴書附表編號7 ）關於：「被告於106 年5 月20日中午12時42分許，在桃園市中壢區榮民南路578 巷口工地，以1000元之對價，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予陳慶銘」之犯罪事實，原審審理結果，雖於判決事實、理由有所認定及說明，且以此部分與被告其他所犯各罪，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，惟審諸原判決附表編號6 之「罪名及宣告刑」欄，就被告上開被訴部分並未為任何之記載。揆諸上開判決意旨，原審就此部分係屬漏未判決，其於原審之訴訟關係並未消滅，本院無從予以審理，為顧及被告審級利益，僅得由原審補充判決，不得提起上訴救濟。（見本院108 年度他字第26號卷P5及臺灣高等法院107 年度原上訴字第154 號影卷P135）。故依上開高院函文及判決指正內容觀之，係針對原起訴書記載被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳慶銘涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（即檢察官起訴書附表編號7 ）部分，本院漏未判決。是本件補充判決之範圍，僅限定於起訴犯罪事實一所載乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話0000000000號做為聯絡工具，在起訴書附表編號7 所示之時間、地點，以如起訴書附表編號7 所示之數量、價格，販賣如起訴書附表編號7 所示之毒品給如起訴書附表編號7 所示之人（即陳慶銘）之部分，此合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告乙○○及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開販賣第二級毒品之事實，業據被告乙○○於檢察官偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第20051 號影卷P182背至P184、本院影卷一P45 至P47、P73 、臺灣高等法院108 年度原上訴字第154 號影卷P118），核與證人陳慶銘於警詢、檢察官訊問證述之情節相符，並有甲基安非他命2 包、行動電話1 具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、分裝杓1 支扣案及桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（106 年度偵字第20051 號影卷第20至22頁）附卷可資佐證，及附表「證據資料」欄所示指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文在卷足稽（卷頁詳如附表所載）。而前揭扣案毒品經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，其中1 袋白色透明結晶，淨重29.355公克，取樣0.0004公克，餘重29.3546 公克，檢出甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，另1 袋白色透明結晶，淨重0.138 公克，取樣0.0002公克，餘重0.1378公克，亦檢出甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年9 月22日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷為憑（106 年度偵字第20051 號影卷第190 頁），以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。

㈡又販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。且被告於本院審理及第二審臺灣高等法院審理時均坦承係為牟利而販賣毒品（見本院影卷一P45 背、P73 、臺灣高等法院108 年度原上訴字第154 號影卷P118），足見被告販賣毒品，主觀上確有營利之意圖。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告乙○○本件（即如附表所示）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣第二級毒品前後持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因公共危險案件，業經本院以104 年度原壢交簡字第70號判處有期徒刑3 月確定，於104年12月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院影卷一P10 ），其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告受徒刑執行完畢，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，而其正值壯年，非無謀生能力，自當發揮所長，正道取財，竟誘於厚利，於徒刑執行完畢後約1 年6 月，即以販賣毒品方式盈利，及恣意轉讓禁藥，使他人受毒品戕害，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，仍應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告就本件如附表所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第20051 號影卷P182背至P184、本院影卷一P45 至P47 、P73 、臺灣高等法院108 年度原上訴字第154 號影卷P118），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。經查，被告明知甲基安非他命危害人體至鉅，為牟取利益恣意販賣，本不宜輕縱，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，衡酌其販賣情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利及予轉讓，使他人同受毒品之害，足見其法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，小學畢業之智識程度（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第20051 號影卷P8），於臺灣高等法院審理時自承從事風管安裝之工作收入情形，已離婚，扶養一名未成年子女之家庭生活狀況（臺灣高等法院108 年度原上訴字第154 號影卷P70 、P119），暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告本件販賣甲基安非他命之數量、對價及所獲利益，暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文（即附表主文欄）所示之刑。又本件係本院對已起訴惟漏未判決部分依職權所為之補充判決，被告得於本判決確定後，向檢察官聲請與本件原先所為確定之判決，合併定其應執行之刑，併予說明。

三、沒收：

㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣案第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計29.4924 公克），為被告其餘被訴犯行（包括本件）販賣所餘（原審卷第72頁），而為本案查獲被告販賣之第二級毒品，除經鑑驗耗損部分已失其違禁物之性質，無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，業經臺灣高等法院108 年度原上訴字第154 號判決依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告原被訴最末次販賣毒品犯行即該判決附表編號十之主文項下宣告沒收銷燬之。並說明其包裝袋2 只，與毒品於物理外觀上附合而難予析離，亦無強予析離之實益與必要性，應視同查獲毒品之一部，諭知併行沒收銷燬。故本件爰不予宣告沒收銷燬，附此說明。

㈡另扣案行動電話1 具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包及分裝杓1 支，均為被告本件販賣第二級毒品犯罪使用之物，此據被告供述在卷（見本院影卷一P72 ），且有卷附前揭通訊監察譯文可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

㈢被告本件販賣毒品之對價1,000 元，屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官黃冠中、朱哲群到庭執行職務。

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。