臺灣桃園地方法院107年度訴字第375號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第375號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳履仲

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5877號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳履仲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國105 年3 月間某日，在新北市新店區某處，向某姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元代價，購得改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），自斯時起非法持有之。嗣陳履仲於107 年2 月4日晚間10時5 分許，因另案違反毒品危害防制條例案件（嗣經本院107 年度審訴字第1583號判決）為警查獲，並在其駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內執行附帶搜索，扣得前揭改造手槍1 支，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第22頁背面）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告陳履仲於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見偵卷第9-10頁、第47頁背面，本院卷第20頁背面至第21頁、第65頁背面至第66頁），核與證人即被告友人簡志哲於警詢時之證述相符（見偵卷第21頁），並有刑案現場照片8 張、桃園市政府警察局保安警察大隊107 年2 月5 日職務報告1 份在卷可稽（見偵卷第39-41 頁），復有扣案改造手槍1 支可資佐證。且扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑定手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺撞針固定螺絲，惟經裝填具底火之適用彈殼後測試，可擊發，認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年11月6 日刑鑑字第1070083832號函各1 份附卷可考（見偵卷第55頁至第57頁背面，本院卷第45頁），是被告前揭自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告所犯持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院102 年度台上字第3172號判決、90年度台非字第21號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告自105 年3 月間某日取得前揭槍枝後，迄至107 年2 月4 日為警查獲時止，其持有前揭槍枝，屬行為之繼續，應至持有行為終了時，僅論以一罪。

(二)累犯之說明：

1.被告構成累犯：被告前因詐欺案件，經本院105 年度桃簡字第2035號判決處有期徒刑2 月確定，於106 年2 月9 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受此有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，先予敘明。

2.次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官釋字第775 解釋文參照）。自大法官上開解釋以觀，於現行刑法第47條第1 項修正前，行為人合乎累犯之要件下，法院「得」加重其本刑至二分之一，量刑時並不當然須受刑法第47條第1 項「加重本刑至二分之一」之限制，而全無裁量之餘地，亦即法院於量刑時應以行為人個人之罪責為基礎，基於罪刑相當原則下，依個案審酌行為人是否須依刑法第47條第1 項加重本刑至二分之一，自不待言。

3.惟法院於量刑時應以被告之責任為基礎，始合乎罪刑相當原則，並依被告有無加重、減輕或免除其刑之事由，及依刑法第57條、第58條規定為科刑之基礎。而細繹刑法第47條第1項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑罰反應力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行係因其就前罪（計算累犯基準之罪）執行刑罰後仍不知警惕、自我控管不佳，因而認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，故須予以加重，然觀之刑法第47條第1 項之加重理由，與刑法第57條所規定之關於犯罪動機、目的、所受之刺激及品行等資料似有重疊之處，是以若法院於裁量行為人後罪之刑度時，認行為人關於累犯加重內涵，於質量上均能為刑法第57條所定各款所包含時，不應依累犯規定加重其刑，否則即有違反重複評價禁止之原則。查被告雖已合乎累犯之要件，然本院就其前科品行關於前罪係因詐欺案件遭法院判刑，於執行完畢後又為本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行等情，均已為刑法第57條各款所含括，本院既已就上開被告之前科（含累犯基準前罪）資料考量，認其本件自我控管不佳、對刑罰反應力薄弱等情狀予以審酌，自無再依刑法第47條第1 項加重之必要。公訴意旨認為本件應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，尚有未洽，併此指明。

(三)辯護人雖辯稱：被告一時好奇，花了2 萬元買了1 支改造手槍，但是被告也是被騙，有撞針但是沒有固定螺絲，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟上開改造手槍雖欠缺撞針固定螺絲，惟經裝填具底火之適用彈殼後測試，可擊發，認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，業據內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書及函文認定在案。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291 號判決意旨參照）。審酌被告持有上開改造手槍之期間將近2 年之久（自105 年3 月間某日起至107 年2 月4 日），已足認對社會安全具有相當程度之危險，犯罪情狀並非輕微；且被告上開犯行，亦無特殊之原因、環境或情狀（被告於本院審理中供稱：因為沒當過兵也沒碰過槍，想買來收藏云云，見本院卷第21頁），顯見本件於客觀上已無法引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無刑法第59條之適用。

(四)爰審酌被告明知槍枝對社會治安之危害性，竟未經許可持有本件槍枝，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被告非法持有槍枝之種類、數量、及時間久暫、被告犯後態度（坦承犯行）、生活狀況（被告雖有前述詐欺犯罪之前案紀錄及執行情形，惟前無同罪質違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行之前案紀錄）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第66頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認具殺傷力，已如前述，故屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案由檢察官賴穎穎提起公訴，經檢察官朱哲群到庭執行職務。