臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1346號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 107年度審訴字第1346號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

蔡鴻文

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第3041號、107 年度偵字第17322 號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年5 月3 日晚間11時許，在位於桃園市桃園區中正路之某網咖內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿伯」之成年男子，以新臺幣80,000元之代價，同時購得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）後，進而持有之。俟於107 年5 月4 日凌晨1 時許，在位於桃園市桃園區中正路之某網咖內，自前開購入之海洛因及甲基安非他命各取出僅供施用1 次之數量後，先以將海洛因摻入香菸後點燃抽菸之方式，施用海洛因1 次；再將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年5 月5 日凌晨3 時15分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，在行經桃園市○○區○○街00號前時為警攔檢查獲，並扣得海洛因2 包（合合計驗前淨重18.21 公克、合計驗餘淨重18.16 公克，合計驗前純質淨重約15.1公克）、甲基安非他命2 包（合計驗前淨重37.755公克、合計驗餘淨重37.4956 公克，合計驗前純質淨重37.6652 公克）、香菸1 支、殘渣袋1 只、玻璃球吸食器1 組。復於同日凌晨4 時15分許，經警採集其尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，分別檢出海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北於107年5 月21日出具之報告編號：UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑。另警方於查獲被告時所扣得如附表一至四所示之粉塊狀檢品1 包、粉末檢品1 包、白色結晶1 包、白色微黃結晶1 包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，上開粉塊狀檢品、粉末檢品均含有海洛因成分（淨重、驗餘淨重、純質淨重部分，各詳如附表編號一、二所示）；白色結晶、白色微黃結晶均含有甲基安非他命成分（淨重、驗餘淨重、純質淨重部分，各詳如附表編號三、四所示）乙節，此有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年5 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參。前開粉塊狀檢品、粉末檢品、白色結晶、白色微黃結晶，分別核屬毒品危害管制條例第2 條第2 項第1 款、第2款所列管之第一、二級毒品，純質淨重已分別達法定10公克以上、20公克以上甚明。此外，尚有扣案如附表編號五至七所示之物可佐。足徵被告前揭任意性之自白核與事實相符，已堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3621號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年7 月8 日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第197 號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間因施用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第448 號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品。次按高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因後，施用海洛因之低度行為，為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告係同時向「阿伯」購入上開扣案之海洛因及甲基安非他命而持有之行為，致其同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。

二、又被告前①於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以96年度訴字第4133號判決判處有期徒刑7 月確定；②於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度訴字第21號判決判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣60,000元，上訴後，分別經臺灣高等法院以98年度上訴字第1458號、最高法院以98年度台上字第6553號判決駁回上訴確定；③同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4342號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開②③罪刑所處之有期徒刑部分，並經臺灣高等法院以98年度聲字第3761號裁定定應執行刑有期徒刑4 年10月確定後，與上開①罪刑入監接續執行，於101 年10月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑11月又21日。④於102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1175號判決判處有期徒刑9 月確定；⑤於103 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年2月確定後，與④罪刑及前揭殘刑有期徒刑11月又21日接續執行，於105 年6 月28日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105 年11月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；復審酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，是依累犯之規定予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之情事，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、另按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查，被告於本院準備程序、審理時雖均陳稱，其於員警盤查之時，因忘記其係將裝有本件海洛因、甲基安非他命之鐵罐置放於車上，故才同意員警搜索，而員警於搜索時發現該鐵罐，其即主動坦承其藏在WD40罐子中之物品為毒品，並自行打開罐子，本件其係自首云云。惟本院依職權傳喚證人即查獲員警甲○○於本院審理時係證稱：伊與同仁盤查被告，經徵得被告之同意而搜索車輛之時，係先行查獲本件遭扣案之香菸，且於現場初驗後呈現海洛因之反應，當下伊即有詢問被告有無其他違禁物，被告答稱沒有，但現場顯示被告很緊張。又伊之後在車內又發現1 個WD40的罐子，伊同事有問被告係否有在改槍，被告回稱沒有，且稱罐子已經放在車上很久了，而當時罐子係在伊手上，伊將罐子拿起來搖一搖，聽到有碰撞聲音，因伊先前曾經在鐵罐子內查緝到毒品，且於正常之情況下，WD40的罐子搖起來並沒有聲音，本次又已經先行查獲初驗後呈海洛因反應之香菸，加以伊覺得被告的表現很緊張，因此伊已經覺得罐子裡的東西係毒品，伊即自行將罐子的底部打開，就發現裡面裝有海洛因及甲基安非他命，而被告於前開過程中，並沒有主動告知裡面所裝載之物係海洛因及甲基安非他命等語明確。而審酌證人甲○○僅係就其本件係如何查獲扣案之海洛因、甲基安非他命之親身經歷、見聞而為陳述，復與被告並無任何利害關係，衡情其豈有恣意為不實證詞之動機與目的；復且，證人甲○○陳稱，就扣得之香菸1 支，經現場初驗，呈海洛因之反應乙節，亦核與被告於警詢時所陳之，員警有在其自用小客車中央扶手置物盒內之菸灰缸查獲已施用過之海洛因香菸1 支，且員警有當面檢驗現場查扣之毒品，並呈毒品之反應之情全然吻合，已徵證人甲○○前揭所證，非屬虛情；甚者，證人甲○○陳稱，其於拿罐子時發現裡面有東西之時，其已經覺得裡面係裝有毒品乙情，亦與被告於本院審理時所陳稱之，員警將罐子搖一搖之時，員警隨即表示「賓果」有東西之客觀情狀，亦屬相符。此外，參酌證人甲○○既已於車上先行查獲海洛因之香菸，嗣並發現WD40之罐子內，另裝有其他之物品，則其主觀上認，該鐵罐內即係裝載毒品等違禁物，亦係屬具有合理之可疑，而與常情無悖。是本件偵查犯罪職權之員警在被告供稱其施用、持有毒品之犯行前，對被告本案施用、持有毒品之犯行已有合理之可疑，揆諸上開規定及判決意旨，員警已先發覺被告有持有毒品之犯行，本案並不符合自首之要件，是被告此部分所辯，尚屬無據，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重10公克以上之海洛因、持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難；又已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段暨所持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、本件查獲被告時所扣得之如附表編號一至四所示之物，經送檢驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分一節，業經本院論述在前，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。至扣案如附表編號五至七所示之物，均係被告所有，供犯本件施用毒品罪所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2 項前段均宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。