臺灣桃園地方法院107年度訴緝字第9號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴緝字第9號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張博凱

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16235 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張博凱明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於民國105 年7 月10日下午2 時許，在址設南投縣○○市○○○路00號家樂福旁之某電子遊戲場內，自某真實姓名年籍不詳、綽號「小B 」之成年男子處，無償取得如附表所示之第三級毒品，為供己施用而持有之，嗣自同年7 月14日起，詎萌生意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命之犯意，欲伺機以每包新臺幣（下同）500 元之價格販賣與不特定人以牟利，惟未及著手聯絡販賣之際，即為警於105 年7 月15日晚間11時30分許，在桃園市中壢區環西路2 段與志廣路口前查獲，並扣得如附表所示之第三級毒品，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告張博凱及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第16235 號偵查卷宗（下稱偵卷）第8 頁反面至第9 頁反面、第40至41頁；本院105 年度訴字第843 號刑事卷宗（下稱訴字卷）第21頁反面；本院107 年度訴緝字第9 號刑事卷宗（下稱訴緝卷）第50頁反面】，復有查獲現場照片2 張存卷可考（見偵卷第25頁），另有扣案如附表所示之物可資佐證。再者，扣案如附表編號1 所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出微量（純度未達1%，故無法據以估算總純質淨重）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總淨重約30.54 公克，因鑑驗取用1.13公克，驗餘總淨重約29.41公克；扣案如附表編號2所示之物，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出愷他命成分，驗前含袋總毛重6.76公克，因鑑驗取用0.0027公克，驗餘含袋總毛重6.7573公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙存卷可參（見偵卷第48頁、第56頁），佐以被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供稱：「小B 」無償轉讓如附表所示之物品與伊，伊從105 年7 月14日起開始想要以每包500 元之價格出售與他人等語（見偵卷第8 頁反面、第9 頁反面、第41頁；訴字卷第21頁反面），足見被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。執此，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡ 刑之加重事由：被告前因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以104 年度投交簡字第233 號判決處有期徒刑期3 月確定，並於104 年 9月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢ 刑之減輕事由：

⒈ 次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，均就其意圖販賣而持有如附表所示之第三級毒品犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉ 另按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例、97年度台上字第5216號裁判意旨參照）。被告於105 年7 月15日晚間11時30分許，行經桃園市中壢區環西路2 段與志廣路口前為警盤查，員警於被告同意搜索後，在被告攜帶之側背包內查獲如附表所示之第三級毒品，經員警詢以被告是否意圖販賣毒品，被告始坦承其意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，有被告之警詢筆錄及桃園市政府警察局保安警察大隊106 年1 月12日桃警保大行字第1060000281號函檢附之職務報告各1 份存卷可參（見偵卷第8 頁；訴字卷第29至30頁），堪認員警於被告坦承上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行前，業已藉由查獲被告持有如附表所示之毒品，因而對於被告意圖販賣而持有第三級毒品乙節，產生合理懷疑，被告嗣固坦承其係意圖販賣而持有如附表所示之毒品，惟此係屬自白，要與刑法自首之構成要件有間，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，辯護人主張本案被告有自首規定之適用，核無足取。

⒊ 復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查被告所為前揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，其行為固屬不當，應予非難，然被告於警詢、偵訊、準備程序及審理時對於本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均供認不諱，又衡酌被告意圖販賣而持有如附表編號1 所示之第三級毒品，驗前總淨重約30.54 公克，僅含微量4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，純度未達1%，如附表編號2 所示之第三級毒品，驗前含袋總毛重6.76公克，數量非鉅，純度不高，且其萌生販賣如附表所示之第三級毒品之意圖，時隔1 日，旋即為警查獲，其惡性尚與長期意圖販賣而持有大量毒品之「大盤」或「小盤」毒梟有間，本院考量上情及其犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪情節非重，縱對其科以意圖販賣而持有第三級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。

㈣ 爰審酌被告明知第三級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而持有第三級毒品，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有第三級毒品數量，復衡酌其自陳為高職畢業之智識程度、現以送貨為業、月入約30,000元、育有1 子之家庭生活經濟狀況（見訴緝卷第50頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：扣案如附表所示之物，均為被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所查獲之第三級毒品，核屬違禁物，爰均依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；另扣案之盛裝前開第三級毒品之包裝袋共8 個，因沾附有各該第三級毒品而難以完全析離，併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至因鑑驗耗盡之4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官曾柏涵到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 龔書安