臺灣桃園地方法院108年度審易字第1050號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 108年度審易字第1050號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳偉明

　　　　　　游欽麟

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度少連偵緝字第5 號、108 年度偵字第9739號），被告等於本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丙○○二人分別為下列犯行：

（一）乙○○與丙○○共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，先由乙○○向其不知情之雇主借來機車後，再將機車交予丙○○，並由丙○○騎乘該機車搭載乙○○，於民國107 年5 月5 日凌晨2 時46分許，共同前往址設桃園市○○區○○路○○○巷0 號，平素無人看管之夾娃娃機店，丙○○遂持其所有、客觀上足以危害他人生命、身體安全可供作為兇器使用之鐵鎚1 把，將丁○○所有之夾娃娃機台之玻璃敲破後，即由乙○○伸手拿取機台內之藍芽喇叭，以此方式共同竊得上開機台內之藍芽喇叭共5 組，得手後旋即離去。

（二）乙○○與丙○○、少年陳○昌（陳○昌為○年○月○日生，於本案發生時為14歲以上未滿18歲之少年，丙○○、少年陳○昌此部分竊盜犯行，分別經本院及臺灣南投地方法院少年法庭另案審結），共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人、攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由乙○○向其不知情之雇主借來機車、鐵鎚後，以機車搭載少年陳○昌，與自行騎乘機車之丙○○相約，於107 年5 月9 日凌晨3時59分許，共同前往址設桃園市○○區○○路00號，平素無人看管之夾娃娃機店，由丙○○在旁把風，乙○○持上開客觀上足以危害他人生命、身體安全可供作為兇器使用之鐵鎚1 把，將張志瑋所有之夾娃娃機台之玻璃敲破後，即由少年陳○昌伸手拿取機台內之藍芽喇叭，以此方式共同竊得上開機台內之藍芽喇叭共7 組，得手後旋即離去。

二、案經丁○○訴由桃園市政府警察局龜山分局及八德分局分別報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序、審理時，及被告丙○○於警詢、檢察官訊問、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○、證人即被害人張志瑋、證人即共犯少年陳○昌分別於警詢時之證述相符，並有告訴人丁○○所營夾娃娃機店內監視器擷取照片7 張及被告二人共乘機車之監視器擷取照片5 張、被害人張志瑋所營夾娃娃機店內監視器擷取照片5 張及被告二人與共犯少年騎乘機車之監視器擷取照片4 張、被害人張志瑋所營夾娃娃機店內監視器錄影暨該娃娃機店附近路口監視器錄影光碟1 片在卷可參，堪認被告二人上開任意性自白均核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告二人犯行堪以認定，皆應予以依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告二人行為後，刑法第321 條第1 項業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行。修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較新舊法結果，修正後刑法第321 條第1 項，除將第1 項序文之犯竊盜罪修正為犯前條第1 項、第2 項之罪，以杜絕犯竊佔罪而有本條第1 項各款之事由時，有無本條適用之爭議，暨將第1 項第2 款「門扇」修正為「門窗」，第6 款「埠頭」修正為「港埠」，以符實務用詞外，尚將得併科之罰金刑上限提高為50萬元；是仍應以修正前之規定較有利於被告二人，揆諸前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，本案即應適用修正前之刑法第321 條第1 項規定就被告二人所犯之罪予以論處。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，而此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照），查由被告丙○○、乙○○各自攜至現場並用以為如事實欄一、（一）與（二）所示犯行之鐵鎚計2 把，雖均未扣案，惟該鐵鎚2 把，既均足以敲破娃娃機之玻璃，自可認質地堅硬，如持以攻擊人身，顯對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，故皆屬兇器無訛。是核被告乙○○、丙○○二人就事實欄一、（一）所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；被告乙○○就事實欄一、（二）所為，則係犯修正前刑法第321 條第1項第4 款、第3 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。又被告乙○○、丙○○二人就事實欄一、（一）所示犯行，被告乙○○、丙○○、少年陳○昌三人就事實欄一、（二）所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯，公訴意旨就被告乙○○如事實欄一、（一）與（二）部分漏論與被告丙○○屬共同正犯乙節，自有未宜，應予補充。再被告乙○○就事實欄一、（一）與（二）所示2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告乙○○於事實欄一、（二）所示犯行案發之時，係年滿20歲之成年人，而共犯之一之陳○昌則係12歲以上，未滿18歲之少年，故被告乙○○此部分之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。

（三）查被告乙○○前於105 年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以106 年度原易字第7 號判決判處有期徒刑7 月、拘役58日確定，徒刑、拘役接續執行至107 年3 月8 日始執行完畢出監乙節；被告丙○○前於105 年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以105 年度審簡字第1185號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，於106 年5 月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，是被告二人均於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯；惟按刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官釋字第775 號解釋著有明文。是本件考量被告二人上開構成累犯之犯罪紀錄，皆係與本案同屬侵害財產法益類型之案件，且被告二人本案所犯之罪距渠等各自之前案執行完畢日期均未及一年，足徵被告二人對刑罰反應力之薄弱，是認本件適用刑法累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，就本案被告二人所犯各罪，均加重其刑。被告乙○○與少年共同實施犯罪，又為累犯，依法應分別依兒童及少年福利與權益保障法第112 條及刑法第47條第1 項規定，遞加重其刑

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均正值青壯，竟不思循以正當途徑獲取財物，反以暴力砸破娃娃機玻璃之竊盜方式竊取他人財物，企圖不勞而獲，所為有害他人財產法益，誠屬可議，惟念渠二人終坦承犯行，態度尚佳，兼衡渠二人犯罪之手段、動機、目的、所竊財物之價值等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯之罪部分，定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3項 、第4 項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告二人就事實欄一、（一）所共同竊得之藍芽喇叭共5 組，未據扣案，復未發還予告訴人丁○○，且嗣經被告二人將之變賣，所得款項約新臺幣（下同）2,500 元至3,000 元，被告二人亦將該所得款項予以平分等情，業據被告二人於本院準備程序時供陳明確（詳本院卷第158 頁），是依「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」原則，應認被告二人就事實欄一、（一）所共同竊得之藍芽喇叭共5 組之變賣價金為2,500 元，並據上開說明，就被告二人上開變賣各自所實際分得之部分即每人1,250 元（2,500 元由被告二人平分，每人各得1,250 元），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定，於被告二人各該次犯行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告乙○○、丙○○及少年陳○昌三人就事實欄一、（二）所共同竊得之藍芽喇叭共7 組，業據被告丙○○於另案中坦認全由其所支配、出售，並於該另案中宣告沒收、追徵乙情，有本院107 年度審易字第2950號刑事判決在卷可考，故同依前開原則及說明，認被告乙○○就事實欄一、（二）所共同竊得之藍芽喇叭共7 組並無事實上之處分權限，而不予以宣告沒收、追徵，特此敘明。

（二）至被告二人共同為如事實欄一、（一）所示犯行時使用之鐵鎚1 把，雖係被告丙○○所有，並供渠二人共同為如事實欄一、（一）所示犯行時使用，惟並未扣案，且被告丙○○於本院準備程序中亦稱已將該把鐵鎚丟掉等語（詳本院卷第158 頁）；又被告乙○○、丙○○及少年陳○昌三人為如事實欄一、（二）所示犯行時使用之鐵鎚1 把，非被告乙○○所有，乃其公司老闆所有，復經被告乙○○將之丟棄（詳本院卷第159 頁）；本院審酌上開鐵鎚計2 把，性質俱非違禁物，且甚易取得，價值不高，不具刑法上之重要性，復恐皆已滅失，未免將來執行困難，故均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：修正前中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。