臺灣南投地方法院106年度原易字第7號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　106年度原易字第7號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

陳偉明

被告

李貴平

上一人指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度少連偵字第38號、第39號），因被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠陳偉明、李貴平均為成年人，其等與當時未滿18歲之少年吳Ｏ修（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱吳姓少年，所涉竊盜、毀損部分，由本院少年法庭另行審理）共同基於意圖為自己及他人不法所有及毀損之犯意聯絡，於民國105 年9 月27日22時許，夥同前往位於南投縣○○鎮○○巷000 號、由劉素真（起訴書誤載為劉素貞，應予更正）經營之「逍遙姐練歌場」外，先由陳偉明以不詳方式將鍊在劉素真放置在該店外之冰箱玻璃上之木板扳開，再由李貴平以隨地拾得之磚塊1 塊（未據扣案）砸破該冰箱之玻璃，致使該冰箱因玻璃破裂而損壞後，徒手伸入該冰箱內而竊取「海尼根350CC 啤酒」72罐、「香吉士960CC 麥茶」8 罐（價值共約新臺幣〔下同〕4000元）得手，並將前開飲料攜回陳偉明當時位於同鎮文昌街18號之居處飲用完畢。嗣經劉素真發現後，乃報警查辦，經警循線查獲。

㈡陳偉明、李貴平及前開吳姓少年（所涉竊盜部分，由本院少年法庭另行審理）另共同基於意圖為自己及他人不法所有之犯意聯絡，於105 年10月7 日清晨4 時30分許，由陳偉明、李貴平推門進入陳漢章位於南投縣○○鎮○○里○○巷0 號之住處，另由吳姓少年在門外把風，徒手竊取陳漢章放置於家中之石灰拌檳榔（含鍋子）1 鍋、吳郭魚（含盤子3 個）4 尾及雞蛋4 顆（價值共約1000元）得手，嗣並將前開竊得之物攜回陳偉明上開住處，將前述吳郭魚及雞蛋食用完畢。嗣經陳漢章發現後，報警究辦，經警於同日7 時前往上址，並扣得上述石灰拌檳榔（含鍋子）1 鍋及盤子3 個（起訴書誤載為1 個，應予更正）（上開查扣之物均已發還予陳漢章），乃查獲上情。

㈢案經劉素真、陳漢章訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實一㈠部分：此部分之犯罪事實，業據被告陳偉明、李貴平於警詢、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱（參見警卷一第3 頁至第5 頁、第9 頁至第12頁；本院卷一第134 頁；本院卷二第24頁、第38頁、第47頁、第93頁、第104 頁），核與證人即共同被告李貴平（就被告陳偉明部分）、共同被告陳偉明（就被告李貴平部分）、吳姓少年及證人即告訴人劉素真於警詢時證述情節相符（參見警卷一第9 頁至第20頁）。此外，復有刑案現場照片影本3 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、刑案現場照片12張在卷可稽（見警卷一第7 頁至第8 頁、第21頁、第35頁至第39頁）。

㈡犯罪事實一㈡部分：此部分之犯罪事實，業據被告陳偉明、李貴平於警詢、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱（參見警卷二第6 頁至第13頁；本院卷一第134 頁；本院卷二第24頁、第38頁、第47頁、第93頁、第104 頁），核與證人即共同被告李貴平（就被告陳偉明部分）、共同被告陳偉明（就被告李貴平部分）、吳姓少年及證人即告訴人陳漢章於警詢時證述情節相符（參見警卷二第10頁至第21頁）。此外，復有南投縣政府警察局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、刑案現場勘查圖各1 份、刑案現場照片18張在卷可稽（見警卷二第27頁至第36頁、第45頁至第54頁）。

㈢綜上，本件事證明確，被告陳偉明、李貴平之犯行均堪認定，俱應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠查被告陳偉明、李貴平如犯罪事實一㈠所示之所為，均係損害破壞前述冰箱玻璃，且徒手竊取前開飲料，是核其等此部分之所為，均應係犯刑法第354 條之損壞器物罪及同法第320 條第1 項之普通竊盜罪；另被告陳偉明、李貴平如犯罪事實一㈡所示之所為，則均係侵入告訴人陳漢章所居住之住宅內竊盜，是核其等此部分之所為，則均應係犯同法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。

㈡被告二人如犯罪事實一㈠㈡之所為，固然皆係與吳姓少年所共同為之，然按刑法第321 條第1 項第4 款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內（最高法院30年上字第1240號判例參照），而本件共犯吳姓少年於案發時，尚未滿18歲，此觀諸卷附個人戶籍資料查詢結果自明（見警卷一第24頁），顯見該吳姓少年並非具有完全責任能力之人，依前開最高法院判例意旨，縱被告陳偉明、李貴平係與吳姓少年共同為之，亦不能算入結夥三人之內，自不能論以刑法第321條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。另被告二人如犯罪事實一㈠之所為，固然有使用「磚頭」作為破壞前述冰箱玻璃以竊取前述飲料之工具，然按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類固無限制，然仍須客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器始屬之，又須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）；刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，而磚塊乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊砸毀他人器物竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號判決參照）。據此，被告於如犯罪事實一㈠所示竊盜犯行時，固然係以隨地拾得之磚塊1 塊砸破該冰箱之玻璃而竊取前述物品，然依前開說明，磚塊非屬兇器之列，自亦不能以攜帶兇器竊盜之罪論之。

㈢被告陳偉明、李貴平就其等所犯前開之罪，與另案被告吳姓少年間，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈣按二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。若行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而成立數罪名，乃處斷上一罪，即非數罪併罰，為刑法第55條之想像競合犯（最高法院102 年度台上字第3160號判決參照）。查被告二人如犯罪事實一㈠所示以前述磚塊1 塊砸破冰箱玻璃，使該冰箱因玻璃破裂而損壞後，徒手伸入該冰箱而竊取上開物品之行為，其毀損冰箱與著手竊盜物品之行為，具有行為局部之同一性，而被告又係以一個意思決定發為一個行為，而侵害不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而同時成立損壞器物及普通竊盜之2 罪名，依前述說明，自應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，而從一重依普通竊盜罪處斷。

㈤被告二人所犯前述如犯罪事實一㈠所示之普通竊盜罪及如犯罪事實一㈡所示之侵入住宅竊盜罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈥按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決參照）。查本件被告二人所為本案犯行，均係與上開吳姓少年共同實施，已如前述，俱應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。另兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定雖與少年事件處理法第85條第1 項規定相同，然依後法優於前法之法律適用原則，兒童及少年福利與權益保障法自應優先適用，公訴意旨認為被告二人所為係應適用少年事件處理法第85條第1 項之規定加重其刑，尚有未洽，併此說明。

㈦被告陳偉明前於103 年間，因竊盜等案件，經本院以103 年度易字第228 號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月、2 月確定；復於104 年間，因竊盜案件，經本院以104 年度易緝字第6 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開4 案，嗣經本院以104 年度聲字第616 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，其於105 年6 月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄105 年8 月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案2 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並應與前揭累犯部分，遞加重其刑。

㈧本院審酌：⑴被告陳偉明、李貴平二人正值年輕，竟不思正途，而以不正方法竊取他人財物，對被害人財產權恣意擅加侵害，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，所為實屬可責；⑵被告陳偉明除前揭構成累犯之前科紀錄外，另有多次竊盜前科之素行情形，此有上揭被告前案紀錄表附卷可參；⑶且被告二人迄未賠償告訴人所受之損害；⑷惟念及被告二人犯後皆坦承犯行，態度尚可，及其等竊取之手段尚屬平和，情節並非甚重；⑸兼衡其等所竊取財物之價值、犯罪之動機、目的，及其均國中畢業之智識程度、被告陳偉明之家庭經濟狀況小康、被告李貴平家庭經濟狀況勉持（見警卷一第3 頁、第9 頁之受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就被告二人所犯普通竊盜罪部分及被告李貴平所犯侵入住宅竊盜罪部分諭知易科罰金之折算標準。

㈨沒收部分：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第二項）。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第三項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第四項）。」，刑法第38條第2 項、第3 項及第4 項規定參照；「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第一項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第二項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第四項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第五項）。」，刑法第38條之1 規定參照。「刑法第三十八條之一犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，刑法第38條之2 第1 項規定參照。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決參照）。據此：

⒈未扣案如犯罪事實一㈠所示磚頭1 塊雖為被告陳偉明、李貴平用以作為犯如犯罪事實一㈠所示普通竊盜罪之犯罪工具，然非屬違禁物，且為被告李貴平隨地拾得，非屬被告二人所有之物，爰不予宣告沒收。

⒉如犯罪事實一㈠所示「海尼根350CC 啤酒」72罐、「香吉士960C C麥茶」8 罐（價值共約4000元）等物，及如犯罪事實一㈡所示吳郭魚4 尾及雞蛋4 顆等物，分別為被告二人所犯前述2 罪之犯罪所得，此業據被告二人供述明確在卷（參見本院卷二第48頁、第104 頁），又有關上開被告二人各應沒收及追徵之範圍，依據前開最高法院判決說明，應就各人分受所得之數為沒收，本院審酌被告二人於本院審理時均供稱：該等食物飲料皆已由被告二人及另案被告吳姓少年食用殆盡（參見本院卷二第48頁、第104 頁），顯已無從執行沒收，僅能追徵其價額，而經本院依刑法第38條之2 第1 項規定估算結果，認被告二人前開如犯罪事實一㈠所示犯行之總犯罪所得，應以本件證人即告訴人劉素真於警詢時所估算之價額即4000元（見警卷一第18頁）為可採，而如犯罪事實一㈡所示犯行之總犯罪所得，則應以證人即告訴人陳漢章於警詢時所估算之1000元（見警卷二第19頁）再扣除經查市價約共400 元之已發還告訴人之鍋子及塑膠盤之價額後，即為600元。且上開總犯罪所得，應由被告陳偉明、李貴平二人及另案被告吳姓少年均分之（即每人各分得前述犯罪所得之三分之一）。綜上，有關本案犯罪所得之沒收，即應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，分別在上開被告二人所犯如犯罪事實一㈠㈡所示該罪刑主文項下，分別宣告均對被告陳偉明、李貴平二人追徵1333（計算式：4000/3＝1333，小數點以下無條件捨去）元及200 （計算式：600/3 ＝200 ）元。

⒊扣案如犯罪事實一㈡所示被告二人所竊得之扣得上述石灰拌檳榔（含鍋子）1 鍋及盤子3 個，皆已實際合法發還告訴人即被害人陳漢章，此有南投縣政府警察局扣押物品目錄表1紙在卷可稽（見警卷二第27頁），依刑法第38條之1 第5 項之規定，即不予宣告沒收或追徵，併此說明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第354 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條第1 項但書、第38條之1第1 項、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王全中到庭執行職務。

以上正本與原本無異。